Le projet 2018 de modèle de TBI néerlandais : évaluation critique

Le 16 mai 2018, le ministre néerlandais des Affaires étrangères a publié son nouveau projet de modèle de Traité bilatéral d’investissement (TBI)[1]. Ce projet de modèle, ouvert aux commentaires publics jusqu’au 18 juin 2018, devrait remplacer le modèle 2004 de TBI et être utilisé pour la renégociation des 79 TBI néerlandais existants signés avec des pays qui ne sont pas membres de l’Union européenne, ainsi que pour la négociation de futurs accords.

C’est en 2015 que le gouvernement néerlandais a lancé l’idée d’un réexamen de son TBI[2], dans le cadre d’une réflexion plus large sur les accords commerciaux et d’investissement du pays[3]. Malheureusement, le nouveau modèle de TBI longuement attendu demeure en deçà de la « réinitialisation politique » promise visant à donner la priorité au développement durable. Malgré certaines améliorations appréciées, le modèle perd une opportunité en or de s’éloigner du régime actuel de la protection de l’investissement fondée sur les traités, et de répondre effectivement à ses déséquilibres systémiques.

Un récent rapport préparé entre autres par le Centre pour la recherche sur les sociétés multinationales (SOMO) montre que 12 pour cents de toutes les affaires connues de Règlement des différends investisseur-État (RDIE) sont lancées par des investisseurs prétendant être originaires des Pays-Bas, et que 17,5 pour cents du montant cumulé des demandes proviennent d’investisseurs prétendument néerlandais, alors même que les Pays-Bas ne sont parties qu’à 3 pour cents de tous les traités d’investissement. Ce rapport a également calculé que les sociétés transnationales et autres investisseurs utilisant les Pays-Bas comme pays d’origine ont présenté des recours en matière d’investissement totalisant 100 milliards USD[4]. Cela fait des Pays-Bas le deuxième pays d’origine le plus populaire pour les requêtes RDIE, après les États-Unis.

Seuls 13 pour cents de ces investisseurs sont réellement néerlandais : 84 pour cents des recours émanent d’entreprises qui ne sont pas néerlandaises, et 3 pour cents ont une origine indéterminée. 77 pour cents de tous les recours prétendument néerlandais sont lancés par des « sociétés boîte aux lettres » ne disposant pas d’une présence commerciale ou opérationnelle substantielle dans le pays. Il est extrêmement intéressant pour un investisseur d’établir une filiale aux Pays-Bas puisque ce pays couvre 90 traités d’investissement du pays, et offre un climat fiscal attractif[5].

Ces dernières années, plusieurs pays ont fait part de leur mécontentement vis-à-vis de l’approche néerlandaise après avoir été confronté à un ou plusieurs recours RDIE au titre de traités néerlandais. L’Afrique du Sud, la Bolivie, l’Équateur, l’Inde, l’Indonésie, l’Ouganda et le Venezuela ont même entamé une procédure visant à mettre fin unilatéralement à leur TBI avec les Pays-Bas. Plusieurs de ces pays ont formulé des approches alternatives innovantes de la protection de l’investissement, cherchant à atteindre un meilleur équilibre entre les droits des multinationales et leur responsabilité sociale, notamment en incluant certaines exigences spécifiques de respect des droits humains et de contribution au développement durable du pays d’accueil et des communautés locales.

Cependant, un examen plus détaillé du nouveau modèle néerlandais de TBI démontre que celui-ci n’a guère réussi à suivre une voie similaire. Nous analysons ci-après certaines des définitions et droits substantiels accordés aux investisseurs au titre du nouveau modèle de TBI néerlandais, dont bon nombre calque l’approche adoptée par l’Union européenne dans ses traités récents, notamment l’Accord économique et commercial global (AECG) Union européenne-Canada.

1. La portée : définition plus stricte de l’investisseur, mais une définition aussi large que possible de l’investissement

S’agissant des investissements couverts, le projet de modèle utilise une liste illustrative qui couvre non seulement tout type de propriété ou de créance, mais également tout résultat contractuel doté d’une valeur économique, les droits de propriété intellectuelle, les catégories d’actifs tels que la clientèle et le savoir-faire, et tout droit accordé au titre d’un contrat. Les droits de prospection, d’exploration, d’extraction et d’exploitation des ressources naturelles sont mentionnées explicitement comme des investissements couverts. Rien n’a été fait pour essayer d’en réduire la portée : le projet de modèle continue d’utiliser une définition aussi large que possible des investissements, couvrant « tout type d’actif » (art. 1(a)).

L’article 1 (b)(iii) exige des personnes morales qu’elles aient des « activités commerciales substantielles » dans le territoire de l’État d’origine. Un renvoi précise que les éléments attestant d’activités commerciales substantielles incluent le siège de l’entreprise et de son administration, le siège social et la direction, un bureau, un centre de production ou un laboratoire de recherche, le nombre d’employés, et le chiffre d’affaires généré dans le pays. Cela représente une rupture drastique vis-à-vis de la pratique néerlandaise existante en matière de traités et devrait permettre de réduire la portée et la possibilité pour les sociétés boîte au lettres d’en tirer parti. Reste à voir quelle sera l’efficacité de ces prescriptions dans le contexte du RDIE. Les Pays-Bas jouissent d’un secteur florissant de sociétés fiduciaires qui pourraient aider les entreprises écran à satisfaire à ces prescriptions de fond[6].

Le modèle de TBI prévoit que les États peuvent refuser d’accorder ces bénéfices à un investisseur qui aurait modifié la structure de son entreprise dans le but principal de présenter un recours « au moment où un différend est survenu ou est envisagé » (art. 16(3)). Il serait cependant plus logique de traiter la question de la restructuration des entreprises dans le cade de la compétence : si un investisseur modifie la structure de son entreprise dans le but de présenter un recours, le tribunal n’a pas compétence.

2. Le devoir de réglementer des États n’est pas affirmé, mais il y a au moins une disposition relative au droit de réglementer

Le nouveau modèle de TBI laisse encore aux arbitres le soin de déterminer, en toute discrétion, si une mesure contestée et adoptée par un État partie relève de la définition d’une action nécessaire pour réaliser des objectifs politiques légitimes. Sur ce point, il reste en deçà des demandes de la société civile néerlandaise visant à affirmer le devoir des États de réglementer dans l’intérêt public[7]. Toutefois, le modèle de TBI cherche à entériner plus efficacement le droit de réglementer en affirmant que « le simple fait qu’une partie contractante réglemente, y compris en modifiant ses lois, d’une manière qui affecte ou interfère négativement avec les attentes d’un investisseur, notamment en matière de bénéfices, ne constitue pas la violation d’une obligation au titre du présent accord » (art. 2(2)).

3. Le TJE est élargi pour inclure les « attentes légitimes » de l’investisseur

Les dispositions relatives au traitement national et à la Nation la plus favorisée (NPF), au Traitement juste et équitable (TJE) et à l’expropriation indirecte suivent largement le texte de l’AECG. À l’instar de ce dernier, l’article 9 du modèle de traité néerlandais permet aux tribunaux arbitraux de « prendre en compte si une Partie contractante a fait une représentation spécifique à un investisseur dans le but d’induire un investissement, qui aurait donné lieu à une attente légitime », ce qui pose problème dans le sens où il donne aux tribunaux un large pouvoir discrétionnaire. En outre, l’article 9(5) précise que « [l]orsqu’une Partie contractante a souscrit un engagement écrit avec des investisseurs de l’autre Partie contractante au sujet d’un investissement spécifique, cette Partie contractante ne pourra […] violer cet engagement en exerçant son autorité gouvernemental de manière à entraîner des pertes ou des dommages à l’investisseur ou à son investissement ». Cette disposition sert de clause parapluie, donnant aux obligations contractuelles une nature internationale. Aussi, la formulation de cet article élargit encore la compréhension fugace de ce que constitue le TJE en droit international coutumier.

4. Une ambition limitée de la promotion du développement durable, pas d’obligation connexe pour les investisseurs

Le projet de modèle exige certaines caractéristiques des investissements, notamment une certaine durée, l’engagement de capitaux ou d’autres ressources, la prise de risques et l’anticipation de gains ou de bénéfices. Cependant, on notera l’absence de la contribution au développement économique de l’État hôte, l’un des critères du test de Salini[8]. Les parties s’engagent au titre d’une simple obligation de moyens à « œuvrer à renforcer la promotion et la facilitation d’investissements qui contribuent au développement durable » dans le cadre de consultations et d’échanges d’informations portant sur les opportunités d’investissement (art. 3 (3)), sans plus de précisions.

L’article sur le développement durable (art. 6) est excessivement faible et manque d’ambition. Il mentionne bien les conventions fondamentales de l’Organisation internationale du travail (OIT), la Déclaration universelle des droits de l’homme et l’Accord de Paris sur le climat, mais affirme seulement que les parties réaffirment leurs engagements au titre de ces accords dans la mesure où ils en sont parties (art. 6.5), sans en exiger la ratification et la mise en œuvre.

En réalité, la seule formulation « ferme » relative au développement durable semble davantage chercher à protéger les droits économiques des investisseurs et à créer des droits supplémentaires pour eux contre les États, qu’à exprimer une réelle ambition de promotion de la durabilité. L’article 6.4 est libellé comme suit : « Une Partie contractante ne pourra adopter et appliquer des lois nationales contribuant au développement durable si cela constitue une discrimination injustifiable ou une restriction déguisée au commerce ». Une telle formulation ouvre la voie à de larges interprétations.

À l’instar de l’AECG, le nouveau modèle néerlandais de TBI limite la portée du RDIE si l’investissement a été « réalisé par le biais d’une omission frauduleuse, dissimulation, corruption, ou acte de mauvaise foi similaire équivalant à un abus de procédure » (art. 16 (2)). Cette limite aurait pu et aurait dû être étendue pour inclure également les obligations en matière de droits humains, les normes du travail et environnementales ainsi que la conduite responsable des entreprises, en accord avec les objectifs d’atténuation et d’adaptation au changement climatique.

S’agissant de la Responsabilité sociale des entreprises (RSE), au titre du nouveau modèle, les Parties réaffirment simplement l’importance d’encourager les investisseurs opérant sur leur territoire ou assujettis à la compétence d’une Partie à incorporer volontairement à leurs politiques internes ces normes et lignes directrices internationalement reconnues ainsi que les principes de la responsabilité sociale des entreprises qui ont été approuvés ou appuyés par cette Partie (art. 7). Aussi, le modèle ne parvient pas à établir une obligation contraignante, ni même au moins à relever la barre en exigeant des investisseurs qu’ils respectent le niveau de RSE le plus strict de l’une ou l’autre des Parties[9].

Un tribunal pourrait, à l’heure de déterminer le montant d’une indemnisation, tenir compte de tout manquement de l’investisseur à respecter les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme et les Principes directeurs de l’Organisation pour la coopération et le développement économiques (OCDE) à l’intention des entreprises multinationales (art. 23). Toutefois, la réduction éventuelle du montant de l’indemnisation semble bien mal indiquée pour répondre aux violations des droits humains. En outre, le tribunal n’est pas requis de tenir compte de ces questions, mais y est seulement autorisé.

5. Transparence accrue, autorité de nomination des arbitres, pas de « double casquette » ; sinon, le RDIE reste classique

Le projet de modèle donne aux investisseurs la possibilité de lancer des recours RDIE pour la violation des normes essentielles du TBI. Il envisage l’établissement futur d’un tribunal multilatéral des investissements (TMI) en précisant que « les dispositions RDIE cesseront de s’appliquer au moment de l’entrée en vigueur d’un accord international portant création d’un [TMI] » (art. 15). D’ici là, les recours ne peuvent être présentés qu’au titre de la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États (Convention du CIRDI) (ou au titre du mécanisme supplémentaire du CIRDI) ou au titre du Règlement d’arbitrage de la Commission des Nations Unies sur le droit commercial international (CNUDCI), et c’est la Cour permanente d’arbitrage (CPA) qui en gère la procédure (art. 19 (1)).

Plus précisément, le modèle s’éloigne des approches classiques du RDIE dans le sens où il prévoit que les trois membres du tribunal arbitral soient nommés par une autorité de nomination – le Secrétaire-général du CIRDI pour les arbitrages au titre du CIRDI, ou le Secrétaire-général de la CPA pour les arbitrages au titre de la CNUDCI (art. 20). Au titre des TBI néerlandais, nouveaux ou renégociés, cela mettrait effectivement un terme à la pratique consistant pour les arbitres à être nommés par les parties au différend. Cependant, rien n’indique que les sélections faites par ces deux autorités de nomination entraîneront davantage de diversité parmi les arbitres.

Le Règlement sur la transparence de la CNUDCI est intégré à l’article 20 (11), et le nouveau modèle de texte cherche à répondre au problème de la « double casquette » des arbitres et du conflit d’intérêt connexe, en stipulant que les arbitres ne peuvent avoir joué le rôle d’avocat au cours des cinq années précédentes. Le modèle n’adopte toutefois pas la même approche que l’AECG, qui interdit en outre aux membres du tribunal d’agir en tant qu’expert ou témoin nommé par une partie dans d’autres différends relatifs aux investissements.

Le projet de modèle n’inclut pas de disposition autorisant les États a présenter des demandes reconventionnelles contre les investisseurs fondées sur les obligations relatives aux droits humains ou à l’environnement. Il ne permet pas non plus aux tierces parties affectées se participer à la procédure de plein droit ou dans les mêmes conditions que les parties principales au différend. De cette manière, le RDIE reste basé sur un régime asymétrique qui accordent des droits aux investisseurs étrangers, sans toutefois les accompagner d’obligations ayant force exécutoire.

Conclusion

Alors qu’un nombre croissant de pays et de régions mettent l’accent sur les obligations contraignantes pour les investisseurs au nom du développement durable, le modèle de TBI néerlandais révisé apparait comme une occasion manquée de réduire de manière significative les protections offertes aux investissements au titre des traités et d’atteindre un meilleur équilibre entre les droits et les obligations des investisseurs étrangers. Le TBI néerlandais déçoit, car la « réinitialisation de la politique commerciale » annoncée par le ministère des Affaires étrangères avait fait naître l’espoir d’une approche beaucoup plus innovante permettant de faire progresser le développement durable rapidement.

Auteurs

Bart-Jaap Verbeek et Roeline Knottnerus sont chercheurs auprès du Centre pour la recherche sur les sociétés multinationales (SOMO), une organisation de recherche indépendante et non-lucrative basée à Amsterdam, aux Pays-Bas.

Notes

[1] https://www.internetconsultatie.nl/investeringsakkoorden

[2] Courrier du ministre du Commerce extérieur et du Développement adressé à la Présidence de la Chambre des représentants, Kamerstuk 21 501-02, nr. 1481, Den Haag, avril 9, 2015. Disponible sur https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-21501-02-1481.html

[3] Ploumen, L. (2016, septembre). The Netherlands: Reforming EU trade policy: protection, not protectionism. Document officieux. Tiré de https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/handelsverdragen-europese-unie/documenten/vergaderstukken/2016/09/01/reforming-eu-trade-policy-protection-not-protectionism.

[4] Knottnerus, R., Van Os, R., Verbeek, B.-J., Dragstra, F., & Bersch, F. (2018, janvier 13). 50 jaar ISDS. Een mondiaal machtsmiddel voor multinationals gecreëerd en groot gemaakt door Nederland. Amsterdam: TNI, SOMO, BothEnds, Milieudefensie. Tiré de https://www.somo.nl/nl/50-jaar-isds-een-mondiaal-machtmiddel-voor-multinationals.

[5] Van Os, R. & Knottnerus, R. (2011, octobre). Dutch bilateral investment treaties: A gateway to “treaty shopping” for investment protection by multinational corporations. Amsterdam: SOMO. Tiré de https://www.somo.nl/wp-content/uploads/2011/10/Dutch-Bilateral-Investment-Treaties.pdf ; les chiffres du FMI montrent que les Pays-Bas sont le premier pays au monde en termes de flux entrants d’investissement et le deuxième en termes de flux sortants, dépassant ainsi des économies bien plus importantes. Voir http://data.imf.org/?sk=40313609-F037-48C1-84B1-E1F1CE54D6D5&sId=1482247616261.

[6] Enquête parlementaire sur les structures fiscales, (2017, juin 5). Report of public hearings. Tweede Kamer, vergaderjaar 2016-2017, 34 566, nr. 4. Tiré de https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/detail?id=2017D20244.

[7] Knottnerus, R., Van Os, R., Van der Pas, H., Vervest, P. (2015, janvier). Socialising losses, privatising gains. How Dutch investment treaties harm the public interest. Amsterdam: SOMO, BothEnds, Milieudefensie, TNI. Tiré de https://www.somo.nl/wp-content/uploads/2015/01/Socialising-losses-privatising-gains.pdf.

[8] Salini Costruttori S.P.A. et Italstrade S.P.A. c. le Royaume du Maroc, Affaire CIRDI n° ARB/00/4, Décision sur la compétence, juillet 23, 2001, para. 52. Tiré de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0738.pdf

[9] Voir, par exemple, le TBI de 2016 entre le Nigéria et le Maroc : https://www.bilaterals.org/IMG/pdf/5409.pdf