Analyse  |  décembre 21, 2018  |  Martin Dietrich Brauch

Une réforme multilatérale du RDIE est souhaitable : compte rendu de la réunion de la CNUDCI à Vienne, et comment se préparer à la réunion d’avril 2019 à New York

Le Groupe de travail III de la CNUDCI (GT III) s’est réuni à Vienne du 29 octobre au 2 novembre 2018, et a décidé qu’une réforme multilatérale était souhaitable en vue de répondre à diverses préoccupations portant sur le RDIE. Sa prochaine session, prévue à New York du 1er au 5 avril 2019, ne portera pas encore sur l’élaboration de solutions à ces préoccupations : elle mettra l’accent sur le développement d’un programme de travail pour l’élaboration de ces solutions.

Plusieurs défis font face aux membres du GT III et aux États observateurs, notamment aux pays en développement qui subissent les redoutables conséquences du régime RDIE. Il est essentiel pour ces derniers de veiller à ce que les autres préoccupations pertinentes qu’ils pourraient avoir ne soient pas ignorées des débats. Il est également important que les pays en développement contribuent à développer un programme de travail permettant de réformer le RDIE de manière systémique, plutôt que de corriger séparément certains de ces éléments problématiques. Si les États ne se préparent pas à la réunion d’avril 2019, et n’y prennent pas une part active, ils risquent de voir le processus acharné de la CNUDCI échouer ; parce qu’il n’aurait pas réalisé une réforme significative du régime international actuel du règlement des différends relatifs aux investissements.

Le présent article s’intéresse au processus du GT III à ce jour, en mettant l’accent sur les faits nouveaux de la session de Vienne, et met en avant quelques réflexions importantes pour les gouvernements à l’heure de se préparer pour la prochaine réunion de New York.

Le contexte des discussions sur la réforme du RDIE dans le cadre du GT III de la CNUDCI

En juillet 2017, la Commission CNUDCI a chargé le GT III de travailler sur une éventuelle réforme du RDIE. Il a reçu un mandat est assez large pour : (1) identifier et examiner les préoccupations relatives au RDIE, (2) examiner si une réforme est souhaitable et, le cas échéant, (3) développer toute solution pertinente pour recommandation à la Commission CNUDCI. Les délibérations, « tout en tirant parti de l’éventail le plus large possible de connaissances des différentes parties prenantes, [doivent être] menées par les États, avec des contributions de haut niveau de tous les gouvernements, fondées sur le consensus et pleinement transparentes »[1].

Au titre de ce mandat, les délibérations du GT III ont débuté lors d’une réunion à Vienne tenue en octobre-novembre 2017[2] et se sont poursuivi à New York, fin avril 2018[3]. Au cours de ces deux sessions d’une semaine, le GT III s’est penché sur la première phase de son mandat, à savoir l’identification et l’examen des préoccupations relatives au RDIE. Il a également laissé aux États le soin de formuler d’autres préoccupations lors des sessions futures du GT III[4].

En vue des délibérations relatives au caractère souhaitable de la réforme (phase deux), le Secrétariat de la CNUDCI a préparé une note, le document de travail 149, qui tente de dresser la liste des principales préoccupations identifiées par le GT III. Ces préoccupations ont été classées par le Secrétariat en trois thèmes principaux, en plus d’une quatrième catégorie résiduelle[5] :

  1. Les préoccupations liées à la constance, à la cohérence, à la prévisibilité et à la régularité des décisions arbitrales rendues par les tribunaux RDIE. Celles-ci touchent aux interprétations divergentes, à l’inconstance dans les procédures, à l’absence de cadre pour traiter les procédures multiples et aux limites des mécanismes pour remédier à l’inconstance et l’irrégularité des décisions.
  2. Les préoccupations relatives aux arbitres et aux décideurs, exprimées de deux points de vue. D’abord, il existe des préoccupations concernant leur indépendance et impartialité, notamment la « double casquette » et les limites des mécanismes d’appel. Ensuite, il y a les préoccupations liées à l’incidence des approches de constitution des tribunaux sur les qualifications et les caractéristiques des membres des tribunaux, comme par exemple les inquiétudes au sujet des mécanismes de nomination par les parties, les nominations répétitives, et le nombre et la diversité limités des individus nommés en tant qu’arbitres.
  3. Les préoccupations liées aux coûts et à la durée des affaires de RDIE. Elles concernent les procédures longues et coûteuses, la répartition des coûts par les tribunaux, les difficultés rencontrées par les États défendeurs obtenant gain de cause pour recouvrer leurs frais et l’absence de mécanisme pour examiner les demandes abusives ou infondées.
  4. D’autres préoccupations, rappelant que les États ont la possibilité de soulever de nouvelles préoccupations qui n’auraient pas été identifiées dans les trois thèmes mentionnés plus haut.

Compte-rendu officiel de la réunion du GT III de la CNUDCI à Vienne, en octobre-novembre 2018

Tout au long de la session de Vienne, les délibérations ont suivi de près le cadre structurel et les paragraphes du Document de travail 149 du Secrétariat, résumés précédemment.

Il est important d’examiner plus avant le libellé des « décisions du Groupe de travail » contenues dans le projet de rapport officiel de la session et qui serviront de base aux délibérations futures. Le projet de rapport indique que le GT III a parachevé ses discussions s’agissant des trois principaux thèmes identifiés plus haut, et conclut qu’il est souhaitable que la CNUDCI développe des réformes permettant de répondre aux préoccupations portant sur les aspects spécifiques suivants du RDIE :[6]

  • « l’inconstance injustifiable des interprétations des dispositions des traités d’investissement et d’autres principes pertinents du droit international »
  • « l’absence de cadre pour traiter les procédures multiples lancées au titre de traités, lois, instruments et accords offrant l’accès aux mécanismes RDIE »
  • « le fait que bon nombre de traités existants ait des mécanismes limités permettant de répondre à l’inconstance et à l’irrégularité des décisions, voire pas de mécanisme du tout »
  • « l’absence réelle ou apparente d’indépendance et d’impartialité des décideurs »
  • « l’adéquation, l’efficacité et la transparence des mécanismes de divulgation et d’appel disponibles au titre de bon nombre de traités et de règlements d’arbitrage existants »
  • « l’absence d’une diversité appropriée parmi les décideurs »
  • « les mécanismes de constitution des tribunaux RDIE dans les traités et règlements d’arbitrage existants »
  • « le coût et la durée des procédures RDIE »
  • « la répartition des coûts par les tribunaux arbitraux »
  • « les garanties pour les coûts »

Compte-rendu officieux de la réunion de Vienne

Bien que d’« autres préoccupations » aient été soulevées par certains gouvernements, et reconnues par la présidence de la session de Vienne, elles n’ont pas été intégrées au projet de rapport officiel. Lors de plusieurs interventions, l’Afrique du Sud a soulevé des préoccupations allant au-delà des thèmes identifiés dans le Document de travail 149. Le pays a par exemple mentionné le problème des investisseurs qui demandent aux tribunaux arbitraux d’adopter des mesures temporaires pour tenter d’empêcher l’État d’enquêter sur les méfaits des entreprises, ou pour l’empêcher de recouvrer des montants accordés dans d’autres procédures. L’Afrique du Sud a également mentionné l’atteinte à la réputation et le gel réglementaire que connaissent les pays suite aux procédures RDIE. Tout au long de ses interventions, le pays a plaidé pour une réforme systémique.

L’Indonésie a soumis un document soulignant que les éléments de fonds et de procédure sont inévitablement liés, et a remis en cause la dichotomie fond-procédure dans laquelle les discussions du GT III s’inscrivent. Ce document soulignait les préoccupations de l’Indonésie portant sur le mécanisme RDIE, notamment certaines qui n’étaient pas couvertes par les thèmes mentionnés plus haut. Il s’agissait par exemple de préoccupations portant sur le gel réglementaire et la perte de marge de manœuvre politique du fait du risque de RDIE, et sur la capacité des investisseurs étrangers de contourner les procédures judiciaires nationales[7].

Les interventions réalisées par les organisations non-gouvernementales n’ont pas non plus été intégrées au projet de rapport officiel. Par exemple, le Centre pour la recherche sur les entreprises multinationales (SOMO) basé aux Pays-Bas a affirmé que le cadre des discussions ne reflétait pas correctement la nécessité d’équilibrer les droits et obligations des États et des investisseurs. Le SOMO a indiqué que la procédure du RDIE est injuste et déséquilibrée, car seuls les investisseurs étrangers peuvent présenter des recours. Le SOMO et le Centre pour le droit environnemental international (CIEL) ont tous deux indiqué que le Document de travail 149 avait omis plusieurs préoccupations. Le CIEL a notamment indiqué que l’on ne comprenait pas bien sur quelle base le Secrétariat avait sélectionné les préoccupations à inclure ou à omettre, et a demandé plus de transparence à cet égard. Il a également demandé l’octroi d’un délai pour examiner les autres préoccupations, notamment celles incluses dans la soumission indonésienne.

Le Secrétariat a répondu qu’il n’avait joué aucun rôle dans la sélection des éléments présentés dans les documents de référence, qui reflètent les discussions du GT III. Il a expliqué que la soumission indonésienne n’avais pas été traduite dans toutes les langues de travail des Nations Unies et ne pouvait donc être examinée lors de la session de Vienne, mais qu’elle serait mise à disposition pour examen à New York si le Groupe en décidait. La présidence du GT III a indiqué que le projet de réforme de la CNUDCI appartient aux États membres, et non pas au Secrétariat ou à la présidence, et a rassuré les observateurs sur le fait que si des préoccupations étaient omises, le GT III les entendrait tout de même.

Notons également que le 30 octobre 2018, plus de 300 organisations de la société civile de 73 pays ont publié une lettre ouverte à l’intention des États membres de la CNUDCI, appelant les gouvernements à corriger les problèmes fondamentaux du RDIE plutôt que de mettre l’accent sur quelques retouches procédurales. La lettre suggère que le GT III devrait « faciliter une discussion sur l’élimination ou le remplacement total des accords existants sans que les pays ne soient liés par les clauses de survie extensives »[8].

Que peut-on attendre de la réunion du GT III de la CNUDCI à New York, du 1er au 5 avril 2019

Le projet de rapport de la réunion de Vienne présente à grand traits la manière dont le GT III mènera ses travaux lors de la session de New York.

Premièrement, le GT III examinera les préoccupations liées au financement par des tiers (FTP), probablement compte tenu d’une note de travail en cours de préparation par le Secrétariat. Dans le Document de travail 149, le FTP a été classé par le Secrétariat comme une préoccupation liée au coût et à la durée des procédures RDIE, tandis que dans les délibérations, l’on a affirmé que le FTP avait également des effets sur d’autres aspects et qu’il introduisait un déséquilibre structurel dans le RDIE, puisque les États n’avaient pas accès au FTP. Aussi, le GT III examinera à New York si une réforme du FTP est souhaitable[9]. Les gouvernements voudront peut-être saisir l’opportunité, avant la réunion, de souligner que le FTP est une question plus large et systémique, et non pas simplement liée au coût et à la durée des procédures[10].

Il examinera ensuite « les autres préoccupations qui ne sont pas déjà couvertes par les grands thèmes de réforme souhaitable déjà identifiés », c’est-à-dire la quatrième catégorie qui n’a pas été abordée à Vienne. Les gouvernements qui souhaitent soulever des préoccupations supplémentaires sont spécifiquement « encouragés à les présenter par écrit » avant la session de New York[11]. Ils devraient donc présenter des communications soulignant leurs autres préoccupations qui n’ont été incluses ni dans les trois principaux thèmes du Document de travail 149, ni dans le compte-rendu officiel de la session de Vienne.

Troisièmement, et c’est important, le GT III va « développer un programme de travail pour répondre aux préoccupations qui sont au cœur de la décision de mener la réforme dans le cadre de la CNUDCI »[12]. À Vienne, des points de vue divergents se sont exprimés sur la manière de structurer les travaux de la troisième phase. Certains considéraient que les gouvernements devraient identifier, dans les trois principaux thèmes, les préoccupations spécifiques qui devraient être prioritaires. Toutefois, d’autres maintenaient que le GT III devrait travailler sur une réforme globale et que le fait de classer les préoccupations par ordre de priorité pourrait entrainer la négligence de certains thèmes de réforme[13].

Les discussions sur ces deux perspectives contraires n’ont pas été approfondies à Vienne ; il a été au contraire convenu qu’elles auraient lieu à New York. De nouveau, « les gouvernements ont été encouragés à mener des consultations et à présenter des soumissions écrites portant sur le développement du programme de travail », et le Secrétariat a été chargé de préparer une note sur les options disponibles. Le programme de travail indiquera comment les préoccupations identifiées comme souhaitables en vue d’une réforme seront abordées dans la troisième phase. Il inclura également d’autres questions telles que le séquencement, les priorités, la coordination avec d’autres organisations, et les multiples voies et pistes pour poursuivre les travaux entre les sessions du GT III[14].

Conclusion: comment se préparer pour la réunion de New York d’avril 2019 du GT III de la CNUDCI

En vue de la session d’avril du GT III à New York, les gouvernements devraient élaborer leurs positions nationales et adresser des communications écrites à la CNUDCI sur :

  1. Le FTP
  2. Les « autres préoccupations » qui ne sont pas reflétées dans les documents officiels
  3. Le développement d’un programme de travail pour la troisième phase du mandat du GT III

Afin de laisser au Secrétariat le temps nécessaire à la traduction des soumissions dans les six langues des Nations Unies, elles devraient être présentées d’ici à début février 2019.

Si les gouvernements perdent l’occasion d’exprimer leurs points de vue sur le FTP et d’autres questions liées au régime RDIE (telles que les préoccupations portant sur les atteintes à la réputation, le gel réglementaire, la capacité des investisseurs étrangers à contourner les cours nationales, entre autres), ces préoccupations seront certainement laissées de côté par le programme de réforme de la CNUDCI lors de la troisième phase cruciale, lorsque les éventuelles solutions seront abordées.

Le programme de travail qui sera développé en avril déterminera la voie à suivre dans le processus de réforme du RDIE de la CNUDI. Les discussions y relatives ne pourront se fonder que sur les idées qui seront présentées d’ici là. En l’absence d’autres éléments, les discussions se baseront sur les options qui doivent encore être présentées par le Secrétariat, par les gouvernements qui soutiennent l’approche visant à classer les préoccupations par ordre de priorité donnant lieu à de simples « retouches » de certains aspects du RDIE, ou par l’Union européenne, dont la position est sans équivoque[15] :

L’Union européenne pense qu’une réforme systémique est la voie qui nous permettra de répondre à ces préoccupations [identifiées comme souhaitables par la CNUDCI] – et qu’une seule des options présentées nous permettra de répondre efficacement à ces préoccupations. C’est la création d’un organe permanent pour le règlement des différends relatifs aux investissements – un tribunal multilatéral des investissements [italique ajouté].

Une préparation et une participation actives à la session d’avril du GT III de la CNUDCI à New York seront essentielles pour les gouvernements qui souhaitent faire progresser la réforme du RDIE. Cette session sera pour eux l’opportunité de présenter leurs points de vue sur la manière dont les travaux du GT III devraient être menés et, au final, de déterminer si le processus de la CNUDCI devrait donner lieu à des retouches procédurales ou à une réforme systémique des mécanismes RDIE.

Auteur

Martin Dietrich Brauch (Master of Law) est Conseiller juridique international et Associé du Programme  Droit et politiques économiques de IISD ; il est basé au Brésil. Il est également l’éditeur en chef d’ITN.

Notes

[1] Nations Unies. (2017). Rapport de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (A/72/17), para. 264. Tiré de http://undocs.org/fr/A/72/17

[2] Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI). (2017, décembre 19). Rapport du Groupe de travail III (Réforme du règlement des différends entre investisseurs et États) sur les travaux de sa trente-quatrième session (Vienne, 27 novembre-1er décembre 2017), Première partie (A/CN.9/930/Rev.1). Tiré de https://undocs.org/fr/A/CN.9/930/Rev.1 ; CNUDCI. (2018, février 26). Rapport du Groupe de travail III (Réforme du règlement des différends entre investisseurs et États) sur les travaux de sa trente-quatrième session (Vienne, 27 novembre-1er décembre 2017) (A/CN.9/930/Add.1/Rev.1). Tiré de https://undocs.org/fr/A/CN.9/930/Add.1/Rev.1 ; voir également IISD. (2018, avril 17). Webinar: UNCITRAL Process on IISD Reform. Tiré de https://www.iisd.org/event/webinar-uncitral-process-ISDS-reform.

[3] CNUDCI. (2018, mai 14). Rapport du Groupe de travail III (Réforme du règlement des différends entre investisseurs et États) sur les travaux de sa trente-cinquième session (New York, 23-27 avril 2018) (A/CN.9/935). Tiré de https://undocs.org/fr/A/CN.9/935 ; Investment Treaty News. (2018, juillet 30). Le Groupe de travail III de la CNUDCI poursuit les discussions sur les préoccupations relatives au RDIE et sa réforme multilatérale. Tiré de https://www.iisd.org/ITN/fr/2018/07/30/uncitral-working-group-iii-continues-debate-on-isds-concerns-and-multilateral-reform

[4] CNUDCI (2018, mai 14), supra note 3, para. 99

[5] CNUDCI. (2018, septembre 5). Éventuelle réforme du règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) (A/CN.9/WG.III/WP.149), paras. 8–17. Tiré de https://undocs.org/fr/A/CN.9/WG.III/WP.149. Pour compléter le Document de travail 149, le Secrétariat a également préparé les documents de référence présentant des éléments détaillés sur chacun des sujets :

[6] UNCITRAL. (2018, novembre 6). Projet de rapport du Groupe de travail III (Réforme du règlement des différends entre investisseurs et États) sur les travaux de sa trente-sixième session (A/CN.9/964), paras. 40, 53, 63, 83, 90, 98, 107, 123, 127 et 133. Tiré de https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/draft_report_of_wg_iii_for_the_website.pdf (ci-après le Projet de rapport).

[7] Le document de l’Indonésie mettait également en avant quelques idées pour la troisième phase du mandat du GT III (élaboration de solutions) : rééquilibrage des droits et des obligations des investisseurs par le biais de sauvegardes de fond et de procédure, exigence de l’épuisement des voies de recours locales, exigence d’un consentement écrit spécifique à l’arbitrage et introduction d’une médiation obligatoire avant le RDIE.

[8] ISDS Platform. (n.d.). More than 300 civil society organizations from 73 countries urge fundamental reform at UNCITRAL’s investor–state dispute settlement discussions. Tiré de http://isds.bilaterals.org/?more-than-300-civil-society. Voir également SOMO. (2018, octobre 30). The limitations of the UNICITRAL process on ISDS reform. Tiré de https://www.somo.nl/the-limitations-of-the-uncitral-process-on-isds-reform

[9] Projet de rapport, supra note 6, paras. 120, 134 et 136.

[10] Garcia, F. J. (2018, juillet 30). Charge contre le financement par des tiers dans l’arbitrage des investissements. Investment Treaty News, 9(4). Tiré de https://www.iisd.org/itn/fr/2018/07/30/the-case-against-third-party-funding-in-investment-arbitration-frank-garcia

[11] Projet de rapport, supra note 6, para. 137.

[12] Ibid., para. 138.

[13] Ibid., para. 139.

[14] Ibid., para. 140.

[15] Commission européenne. (2018, novembre 22). A multilateral investment court: A contribution to the conversation about reform of investment dispute settlement, p. 2. Tiré de http://trade.EC.europa.EU/doclib/docs/2018/november/tradoc_157512.pdf