Protéger les droits sociaux par la procédure de l’Amicus curiae dans l’arbitrage d’investissement : de la poudre aux yeux des tierces parties ?

La participation d’un tiers à l’arbitrage d’investissement est relativement récente[1]. Elle repose sur le fait que l’arbitrage d’investissement implique une partie Étatique garant de l’intérêt commun et porte généralement sur des mesures d’ordre général et des questions d’intérêt public. La procédure de l’amicus curiae (ami de la cour) désigne l’entité ou la personne non partie à un différend qui souhaite soumettre des arguments juridiques au tribunal[2]. Bien que ce tiers soit censé assister simplement le tribunal, il paraît défendre une cause souvent proche de la position d’une partie. Parmi ces causes figurent des droits sociaux internationalement reconnus, potentiellement menacés par les éléments factuels à l’origine du différend.

L’admission des amicus curiae s’opère sur la base de conditions strictes afin de garantir le respect de l’équilibre des droits entre les Parties litigieuses pendant la procédure. Mais elle renferme aussi la promesse d’une légitimité qu’apportent les amicus curiae au processus de l’arbitrage d’investissement. Cela amène à s’interroger sur la considération réservée par les tribunaux aux mémoires soumis, en l’occurrence aux arguments relatifs aux droits sociaux. Aussi, au-delà de la question encore problématique de l’admission (partie 1) ou de la place des droits sociaux dans les mémoires d’amicus curiae (partie 2), il s’agira surtout d’examiner la portée de ces arguments (partie 3) afin d’en tirer des leçons (partie 4).

1. L’évolution du traitement de l’admission de l’amicus curiae

L’évolution a consisté à clarifier par les règlements d’arbitrage et les accords d’investissement les fondements du pouvoir de l’arbitre. En effet, des décisions de refus se fondaient sur la nature consensuelle de l’arbitrage[3], tandis que les décisions d’admission s’appuyaient sur la nature procédurale de l’amicus curiae[4], la présence d’un intérêt public[5] et/ou l’effet de légitimation de la procédure[6].

Ces textes ont aussi consacré les solutions jurisprudentielles relatives aux conditions d’admission[7]. Ceux-ci exigent des pétitionnaires la démonstration de leur indépendance économique, d’une perspective différente et d’un intérêt général ou d’un intérêt significatif, le respect du cadre matériel du différend et de l’égalité procédurale des parties. Certains traités font un renvoi implicite à la jurisprudence en citant quelques conditions à titre d’exemple[8].

Toutefois, bien que non prohibitives[9], ces conditions demeurent restrictives (absence d’un droit à l’amicus curiae, droits limités des amici admis[10]). En outre, les textes abordent rarement la question de la considération des arguments soumis. Quelques récents traités précisent au mieux que le tribunal n’est pas tenu de répondre à tous les arguments[11] ou même d’en discuter un seul[12].

2. La place des droits sociaux dans les mémoires d’amicus curiae

Lorsqu’ils défendent les droits des populations[13], les amici curiae s’appuient souvent sur des arguments relatifs aux droits sociaux, notamment le droit à l’eau[14], à la santé[15], à l’alimentation[16] et les droits des travailleurs [17]. Ces droits sont parfois évoqués en lien avec le droit à la vie, à la dignité[18], à un environnement sain, à l’information et à la consultation[19], ou encore la santé publique et l’environnement[20].

Les fondements juridiques invoqués sont également diversifiés : textes de protection des droits l’homme et des droits des peuples autochtones[21], instruments de soft law sur la responsabilité sociale des entreprises (RSE) [22], constitutions nationales[23].

En général, les arguments avancés s’attardent rarement[24] à la contestation de la compétence du tribunal. Ils sont souvent favorables à la position de l’État parce que l’acte litigieux procède soit d’une mesure individuelle mettant fin à une activité menaçant les droits sociaux (concessions minières[25] et de services d’eau [26]) soit d’une mesure générale visant leur protection (réglementations de produits dangereux pour la santé[27], réformes agraires[28]).

3. L’efficacité problématique des arguments relatifs aux droits sociaux

L’identification d’un critère de succès des arguments soumis n’est pas aisée en raison du pouvoir discrétionnaire des tribunaux dans leur considération. Toutefois, l’absence de références dans les sentences n’est pas un indice suffisant. En outre, il est possible d’apprécier l’efficacité de ces arguments en distinguant selon qu’ils soutiennent ou non l’application du droit international des droits de l’homme pour tenir compte des obligations étatiques relatives aux droits sociaux.

Les premiers arguments sont toujours inopérants, car de l’avis des tribunaux la référence aux principes du droit international ne conduit pas à incorporer l’univers du droit international dans le traité d’investissement[29].

Impliquant également l’application de normes souples et /ou externes au traité d’investissement, l’invocation des normes RSE[30] ou du droit national partage le même sort.

En revanche, les arguments avancés en soutien à une règle du droit des investissements semblent attirer l’attention des tribunaux en tant qu’éléments explicatifs du caractère raisonnable du comportement étatique[31]. Leur présentation est délicate puisqu’elle suppose une proximité des arguments des amici et des moyens de l’État de sorte que les premiers puissent étayer, voire compléter les seconds[32]. Cette proximité conditionne parfois la considération des premiers[33].

Sont rattachables à cette catégorie les arguments demandant d’interpréter certains standards (traitement juste et équitable) de manière favorable à l’État même si leur pertinence n’est pas explicite[34].

4. La démonstration souhaitable d’une protection constante des droits sociaux

Il est souhaitable dans l’immédiat que les amici s’inscrivent dans la logique des arguments qui visent à établir une attitude raisonnable de l’État. Ils pourraient ainsi démontrer le caractère normal du comportement étatique en montrant l’effectivité quotidienne donnée aux obligations relatives aux droits sociaux. La démonstration pourrait s’appuyer sur les rapports, recommandations et décisions des organes des droits de l’homme.

À long terme, les États pourraient faciliter le succès de ces arguments en généralisant les obligations des investisseurs dans les dispositions conventionnelles. Ces dispositions favoriseront l’admission des demandes reconventionnelles de l’État que soutiendront les amici curiae et le succès de l’argument relatif au droit applicable.

Enfin, si l’identité de l’entité intervenante importe vraiment[35], les organisations internationales mentionnant la protection des droits de l’homme dans leur mandat, peuvent s’inspirer des initiatives de la Commission européenne[36] en requérant une position d’amicus curiae lorsqu’un État membre est partie à l’arbitrage.

Auteur

Somda Faasseome Maxime est doctorant à l’université Grenoble Alpes. Il est titulaire d’un master en droits de l’homme de l’université catholique de Lyon et de l’université Grenoble Alpes, et d’un Diplôme universitaire en droit de l’arbitrage interne et international de l’université de Montpellier. Il prépare une thèse sur la protection des droits sociaux en droit international des investissements sous la direction de Madame Sabine Lavorel.

Notes

[1] Methanex Corporation c. États-Unis, CNUDCI, Décision du Tribunal concernant les demandes de tierces parties à intervenir en qualité d’«Amici Curiae », 15 janvier 2001. Extrait de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0517_0.pdf

[2] Grisel F., & Vinuales E.-J., (2007). Amicus curiae in investment arbitration. ICSID Review, 22(2). 380–432

[3] Aguas del Tunari S.A. c. Bolivie, Affaire CIRDI No. ARB/02/3, Décision relative aux objections de la partie défenderesse à la compétence, 21 octobre 2005, paragraphe 13. Extrait de https://www.italaw.com/cases/57

[4] Aguas Provinciales de Santa Fe S.A. et autres c. République Argentine, Affaire CIRDI No. ARB/03/17, Ordonnance en réponse à une demande de participation en qualité d’Amicus curiae , 17 mars 2006, paragraphes 11-13. Extrait de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0803.pdf

[5] United Parcel Service of America, Inc. c. Canada, Décision du tribunal sur les demandes d’intervention et de participation en qualité qu’Amici curiae, 17 octobre 2001, paragraphe 70. Extrait de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0883.pdf

[6] Aguas Argentinas S.A et autres c. République Argentine, Affaire CIRDI No. ARB/03/19, Ordonnance en réponse à une demande de transparence et de participation en qualité d’Amicus curiae, 19 mai 2005, paragraphes 20-22. Extrait de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0815.pdf

[7] V. Règlement d’arbitrage CIRDI (2006), Art. 37(2). Extrait de https://icsid.worldbank.org/en/Documents/icsiddocs/ICSID%20Convention%20French.pdf ; Règlement d’arbitrage CNUDCI (2013), Art. 1(4). Extrait de  http://www.UNCITRAL.org/pdf/french/texts/arbitration/arb-rules-2013/UNCITRAL-Arbitration-Rules-2013-F.pdf

[8] V. l’Accord de libre commerce Nouvelle-Zélande – République de Corée, 23 mars 2015, Art. 10.26. Extrait de https://investmentpolicyhub.UNCTAD.org/IIA/mappedContent/treaty/3629

[9] V. les décisions d’admission dans l’arbitrage CIRDI : https://icsid.worldbank.org/fr/Pages/process/Decisions-on-Non-Disputing-Party-Participation.aspx

[10] Dias Simões, F. (2016). Myopic Amici? The participation of non-disputing parties in ICSID arbitration. North Carolina Journal of International Law, 42(3), 791–822. Extrait de https://icsid.worldbank.org/en/amendments/Documents/5.%20Fernando%20Dias%20Sim%C3%B5es.pdf

[11] V. TBI Canada-Burkina Faso (2015), 20 avril 2015, Appendix IV.8. Extrait de https://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/mappedContent/treaty/3557

[12] V. TBI Canada-Pérou (2006), 14 novembre 2006, Art. 39.6. Extrait de https://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/mappedContent/treaty/793

[13] V. Methanex Corporation c. États-Unis, Mémoire des parties non contestantes (réseau Bluewater et autres), 9 mars 2004, 9 mars 2004. Extrait de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9151.pdf ; Biwater Gauff LTD. c. République de Tanzanie, Affaire CIRDI No. ARB/05/22, Award, 24 juillet 2008, paragraphe 379. Extrait de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0095.pdf ; Philip Morris Brands Sarl et autres c. République orientale de l’Uruguay, Affaire CIRDI No. ARB/10/7, Mémoire de l’Organisation mondiale de la santé et du secrétariat de la Convention-cadre de l’OMS pour la lutte antitabac , 28 janvier 2015. Extrait de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7422.pdf ; UPS v. Canada, Mémoire d’Amicus curiae du Syndicat des travailleurs et travailleuses des postes et du Conseil des Canadiens Amicus curiae Submissions by the Canadian Union of Postal Workers and the Council of Canadians, 20 octobre 2005. Extrait de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw8442.pdf ; Bear Creek Mining Corporation c. République du Pérou, Affaire CIRDI No. ARB/14/21, Mémoire d’Amicus curiae présenté par l’Association des droits de l’homme et de l’environnement – PUINO et M. Carlos Lopez, Ph.D. (parties non contestantes), , 9 mai 2016. Extrait de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7517.pdf ; Pac Rim Cayman LLC c. République du Salvador, ICSID Case No. ARB/09/12, Mémoire d’Amicus curiae sur le fond du litige, 25 juillet 2014. Extrait de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4195.pdf

[14] V. Biwater Gauff c. Tanzanie, supra note 13.

[15] V. Methanex c. États-Unis, supra note 13.

[16] Pac Rim c. El Salvador, supra note 13.

[17] UPS. c. Canada, supra note 13.

[18] Pac Rim c. El Salvador, supra note 13.

[19] Bear Creek c. Pérou, supra note 13.

[20] Methanex c. États-Unis, supra note 12, paragraphe 16 et seq.

[21] V. Bear Creek c. Pérou, supra note 13 qui cite la Convention OIT n° 169.

[22] V. les rapports sur le droit à l ‘eau cités dans le mémoire soumis dans l’affaire Methanex, supra note 13, paragraphe 16.

[23] Piero Foresti et autres v. République d’Afrique du Sud, Affaire CIRDI No. ARB(AF)/07/01, Pétition pour une participation limitée en qualité de parties non contestantes, 17 juillet 2009. Extrait de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0333.pdf

[24] V. Pac Rim c. El Salvador, Demande de permission d’intervenir en qualité d’Amici curiae, 2 mars 2011. Extrait de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0609.pdf

[25] V. l’affaire Bear Creek. Extrait de https://www.italaw.com/cases/2848

[26] V. l’affaire Biwater Gauff. Extrait de https://www.italaw.com/cases/157

[27] V. l’affaire Philip Morris. Extrait https://www.italaw.com/cases/460

[28] V. l’affaire Piero Foresti. Extrait de  https://www.italaw.com/cases/446

[29] V. Borders Timbers et autres c. République du Zimbabwe, Affaire CIRDI No. ARB/10/25, Ordonnance procédurale n°2, paragraphe 57. Extrait de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita1043.pdf Les pétitionnaires doivent prouver que l’inapplication du droit international des droits de l’homme rendrait la sentence « juridiquement incomplète » (paragraphe 58). Traduction non officielle.

[30] V. le mémoire dans l’affaire Bear Creek (l’argument sur la licence sociale n’est retenu que dans l’opinion dissidente du 12 septembre 2017, para. 36). Extrait de  https://www.italaw.com/cases/2848

[31] Le Tribunal Methanex remarque que « ) (l)’Institut international du développement durable (IISD), dans son mémoire soigneusement motivé, est également en désaccord avec l’affirmation de Methanex selon laquelle «les approches du droit commercial peuvent tout simplement être transférées au droit des investissements». (». Methanex c. États-Unis, Award, 3 août 2005, Partie IV, Chapitre B, p. 13, paragraphe 27. Extrait de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0529.pdf. Le tribunal dans Biwater Gauff trouve les arguments des amici « utile » et « pertinent » précisant que « Les points spécifiques découlant des observations d’Amici sont repris dans ce contexte » (Biwater Gauff c. Tanzanie. supra note 13, paragraphes 392, 359). Traduction non officielle.

[32] V. Methanex c. États-Unis, supra note 13, paragraphe 2.

[33] Cas de rejet d’un argument qui n’a pas été soulevé par l’Etat (v. Borders Timbers, supra note 29, paragraphes 60-61).

[34] V. Bear Creek, supra note 13, paragraphe 16.

[35] Cross C., & Schliemann-Radbruch, C. (2013). When investment arbitration curbs domestic regulatory space: consistent solutions through amicus curiae submissions by regional organisations. De Gruyter, 6(2), pp. 99–102.

[36] V. AS Norvik Banka and Others c. République de Lettonie, Affaire CIRDI No. ARB/17/47, Ordre procédural Procedural No. 3, 30 octobre 2018. Extrait de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10169.pdf