La diligence raisonnable de l’investisseur et le Traité sur la Charte de l’énergie

Fin 2018, le Sous-groupe sur la modernisation de la Conférence sur la Charte de l’énergie s’est mis d’accord sur une liste de sujets à examiner dans le cadre de la modernisation du TCE[1]. Le sous-groupe devra ensuite identifier, pour chaque sujet, les options politiques sur la base desquelles les négociations seront lancées courant 2019. La définition du TJE et le droit de réglementer ont été identifiés comme éléments à moderniser.

Le présent article aborde les conséquences du libellé actuel du TJE contenu dans le TCE sur les interprétations de la norme par les tribunaux des affaires d’arbitrage récentes portant sur le secteur de l’énergie. Il se concentre sur l’évaluation de l’exigence de stabilité prévue par l’article 10(1) du TCE d’une part, et sur la marge de manœuvre réglementaire de l’État, d’autre part. Il examine notamment si le fait d’exiger de l’investisseur de faire preuve de diligence raisonnable – l’une des options mises en avant pour la réforme du TJE au titre du TCE – pourrait contribuer à rééquilibrer le droit de l’investisseur à la « stabilité » et le droit des États de modifier leur législation.

1. L’exigence de stabilité au titre du TCE : les affaires contre l’Espagne

La norme TJE au titre du TCE fait partie des dispositions les plus souvent invoquées, et le TCE lui-même est l’AII le plus souvent invoqué dans les affaires d’arbitrage des investissements[2]. Le libellé actuel de l’article 10(1) du TCE est inconditionnel et ouvert, engageant les États d’accueil à accorder le TJE « à tout instant […] aux investissements des investisseurs »[3]. Un tel libellé est typique des AII d’ancienne génération. L’article 10(1) a été interprété comme incluant une obligation de stabilité, prévoyant que les États « encourage[nt] et crée[nt] […], des conditions stables, équitables, favorables et transparentes pour […] les investisseurs ».3

La vague d’affaires d’arbitrage portant sur les investissements dans le secteur des énergies renouvelables témoigne de l’importance, pour les investisseurs, des dispositions TJE et relatives à la stabilité contenues dans le TCE[4]. L’Espagne est le pays défendeur le plus fréquent dans les différends portant sur l’énergie renouvelable, et fait actuellement face à 36 affaires[5]. Dans ces affaires, les investisseurs arguent que les profondes modifications du cadre réglementaire espagnol relatif aux énergies renouvelables ont frustré leurs attentes légitimes fondées sur l’obligation de stabilité contenue dans le TCE.

Les modifications apportées au régime réglementaire espagnol s’expliquent par un déficit tarifaire croissant, qui découle de la différence entre les subventions (tarifs de rachat) offertes par l’Espagne aux producteurs d’énergie renouvelable, et les tarifs payés par les consommateurs. La situation a empiré avec la crise économique mondiale entre 2008 et 2014[6]. Pour faire face à ce déficit tarifaire et à la crise, l’Espagne avaient adopté plusieurs mesures réglementaires entre 2010 et 2014, modifiant le régime de subventions appliqué aux producteurs d’énergie renouvelable. Plusieurs investisseurs affectés avaient lancé des recours au titre du TCE[7].

2. Le droit de l’État de modifier sa législation par opposition à l’obligation de garantir la stabilité

Dans des affaires contre l’Espagne déjà conclues – Charanne c. l’Espagne, Eiser c. l’Espagne[8], Isolux c. l’Espagne[9] et Antin c. l’Espagne[10] – le point central consistait à déterminer dans quelle mesure l’État d’accueil peut exercer son droit de réglementer en modifiant sa législation sans violer le TJE[11]. Les tribunaux ont jaugé cette question en évaluant l’obligation de stabilité contenue dans l’article 10(1) du TCE par opposition au droit de l’État de modifier ses lois.

Dans ces quatre affaires, les tribunaux ont affirmé le droit légitime de l’État de réglementer pour remédier au problème du déficit tarifaire, soulignant que l’Espagne avait le droit de modifier ses lois pour surmonter ces difficultés financières[12]. L’un des critères centraux de l’évaluation par les tribunaux de la stabilité réglementaire consistait à déterminer si les effets sur les investissements des modifications apportées étaient disproportionnés. Les tribunaux ont indiqué que les modifications devaient être conformes à « l’intérêt public, être économiquement raisonnables et respecter le principe de proportionnalité »[13]. Ils ont également précisé que les mesures réglementaires prises par les États étaient considérées comme disproportionnées lorsqu’elles équivalent à une « élimination soudaine et imprévisible des caractéristiques fondamentales du cadre existant »[14]. Toutefois, tous les tribunaux n’étaient pas du même avis quant aux éléments constitutifs d’une telle élimination.

Les tribunaux des affaires Eiser et Antin ont interprété largement l’obligation de stabilité, soulignant que « l’obligation d’accorder [le TJE] inclut nécessairement l’obligation d’apporter une stabilité fondamentale des caractéristiques essentielles du régime juridique sur lequel s’appuient les investisseurs pour réaliser leurs investissements à long-terme »[15]. En adoptant cette approche, ces tribunaux ont mis l’accent sur les effets des changements réglementaires sur les investisseurs[16].

Toutefois, les tribunaux des affaires Charanne et Isolux se sont demandés si l’existence de représentations spécifiques avaient donné naissance chez les investisseurs à des attentes légitimes de stabilité réglementaire[17]. Suivant une interprétation plus restrictive de l’obligation de l’État de garantir la stabilité du cadre réglementaire, ces tribunaux ont souligné que, afin d’être en mesure d’exiger la protection de leurs attentes (légitimes), les investisseurs devaient respecter leur obligation de diligence raisonnable.

3. Conséquences des interprétations divergentes de l’exigence de stabilité au titre du TJE

Les divergences d’interprétation de la norme TJE, en particulier de la notion de stabilité, dans les différentes affaires contre l’Espagne posent un problème, pour plusieurs raisons.

Il y a tout d’abord un manque de prévisibilité et de cohérence dans la manière dont le droit de l’État de réglementer est évalué par opposition à la notion de stabilité. La manière dont les tribunaux pondèrent les considérations pertinentes à l’heure d’évaluer la norme TJE n’est pas claire. Par exemple, comme le montrent les affaires discutées plus haut, à l’heure d’évaluer les circonstances économiques liées aux difficultés posées par le déficit tarifaire par opposition aux droits des investisseurs au titre de la norme TJE, les tribunaux ont adopté des vues différentes quant au poids de ces circonstances pour déterminer si elles pouvaient justifier les mesures contestées adoptées par l’État.

À l’heure de déterminer si les réformes de 2010 avaient été menées dans l’intérêt public, le tribunal de l’affaire Charanne avait conclu que les mesures prises par les autorités espagnoles constituaient des politiques publiques légitimes, et avaient été adoptées dans le but de « limiter le déficit et l’augmentation des prix »[18]. Les circonstances spéciales dans lesquelles se trouvaient l’État d’accueil ont été l’un des principaux facteurs soutenant la détermination du tribunal que l’État d’accueil n’avait pas violé la norme TJE.

Le tribunal de l’affaire Eiser reconnut également que le déficit tarifaire était un problème légitime de politique publique. Mais il accorda moins de poids à ce facteur, étant d’avis qu’à l’heure d’affronter les difficultés créées par le déficit tarifaire, l’Espagne aurait malgré tout pu respecter la norme TJE au titre du TCE[19]. Pour équilibrer le droit de l’État de modifier sa législation et son obligation de garantir un certain degré de stabilité, un tribunal devrait comparer l’effet d’un changement réglementaire sur un investisseur à d’autres facteurs, tels que les circonstances socio-économiques du changement et la diligence raisonnable de l’investisseur.

Ensuite, la notion de stabilité de l’article 10(1) du TCE ne reflète pas l’évolution actuelle des politiques d’investissement. Nombreux sont les pays menant des efforts dans le but de réformer la norme TJE de leurs AII. Les approches du TJE adoptées par les AII récents varient significativement. Ces diverses approches incluent : (1) l’omission pure et simple la norme TJE du texte du traité[20] ; (2) la clarification du contenu de la norme TJE, et l’inclusion d’une liste des obligations de l’État ainsi que l’exclusion de l’obligation de stabilité du champ d’application du traité[21] ; et (3) la suppression de la protection des attentes légitimes[22].

Il existe donc diverses voies pour rééquilibrer la stabilité et la flexibilité réglementaires de la norme TJE dans le cadre d’un TCE modernisé. Le présent article met l’accent sur les approches adoptées récemment par l’UE, puisque l’UE et l’ensemble de ses États membres (à l’exception de l’Italie) représentent la majorité des États parties au TCE. Il y a donc fort à parier que le processus de modernisation du TCE suivra l’approche adoptée par les traités de l’UE.

Les AII récents incluent encore la norme TJE, mais tentent de la limiter en excluant l’exigence de stabilité du champ d’application du traité. Par exemple, l’AECG, l’ALE UE-Singapour et l’ALE UE-Viêt Nam prévoient le droit de l’État de réglementer, et précisent que le « simple fait » d’un changement du cadre réglementaire d’une « manière qui a des effets défavorables sur un investissement ou qui interfère avec les attentes d’un investisseur » ne constitue pas une violation des obligations relatives à l’investissement au titre de l’accord[23]. Ce libellé n’exclut toutefois pas la possibilité que, conjugué à d’autres éléments – comme par exemple un caractère manifestement arbitraire, l’un des motifs de la violation du TJE au titre de l’article 8.10(2)(c) de l’AECG – un changement réglementaire joue un rôle dans l’évaluation par un tribunal du degré de frustration des attentes légitimes d’un investisseur.

Le libellé des AII récents de l’UE réduit donc, dans une certaine mesure, le risque pour l’État d’accueil d’être tenu responsable au titre de la norme TJE s’il venait à modifier son cadre réglementaire. Mais ce libellé ne propose toutefois pas de critères clairs pour déterminer à partir de quel niveau des changements réglementaires pourraient entrainer la responsabilité d’un État. L’un de ces critères pourrait venir de l’inclusion dans le traité d’une obligation de diligence raisonnable pour les investisseurs.

4. La diligence raisonnable de l’investisseur : critère de l’évaluation de l’exigence de stabilité

Si la version modernisée du TCE devait conserver les libellés relatifs au TJE et à la stabilité, le fait d’ajouter une obligation de diligence raisonnable de l’investisseur comme précondition à la protection de ses attentes légitimes pourrait contribuer à équilibrer les droits et obligations des États et des investisseurs au titre de la norme TJE. De nombreux tribunaux ont souligné qu’il incombe à l’investisseur d’évaluer la réalité et le contexte de l’État où il investit en faisant preuve de diligence raisonnable et en évaluant les risques[24]. Les investisseurs doivent avoir connaissance des politiques et réglementations pertinentes relatives à leur investissement et les prendre en compte dans le but d’anticiper d’éventuels risques[25].

Cela est particulièrement important dans les affaires dans lesquelles l’argument des attentes légitimes se fonde sur les changements apportés à un cadre réglementaire général. L’ampleur des efforts de diligence raisonnable d’un investisseur peut servir d’indicateur pour déterminer si les changements contestés auraient pu être anticipés par l’investisseur. Ce n’est que si les changements n’auraient pu être anticipés par un investisseur prudent[26], en dépit d’efforts concrets visant à recueillir les informations relatives à l’avenir du cadre réglementaire que les attentes légitimes de l’investisseur seraient protégées au titre du traité.

Si les effets de l’inclusion d’une norme TJE qui laisse la porte ouverte aux attentes légitimes restent nécessairement imprévisibles compte tenu de la subjectivité du concept, l’inclusion d’une exigence pour les investisseurs de faire preuve de diligence raisonnable dans le but de bénéficier du TJE permettrait au moins de clarifier quelque peu la norme : seul un investisseur diligent, réalisant un examen adéquat des lois et réglementations d’un État d’accueil et de leurs possibles modifications, pourrait s’appuyer sur les représentations spécifiques au titre de la norme TJE. S’agissant de l’objectif d’équilibrer les droits des investisseurs et le droit de l’État de réglementer, une telle référence pourrait également renforcer l’importance des responsabilités des investisseurs dans le cadre du droit international des investissements.

Auteure

Dr. Yulia Levashova est Professeure assistante à la Nyenrode Business Universiteit et chercheure associée à l’Université d’Utrecht. Elle est consultante en droit des investissements auprès de la CNUCED à Genève. Les opinions exprimées dans cet article sont celles de l’auteure et ne reflètent pas celles des organisations pour lesquelles elle travaille.

Notes

[1] Charte internationale de l’énergie. (2018). Points approuvés pour la modernisation du Traité sur la Charte de l’énergie. Extrait de https://energycharter.org/media/news/article/approved-topics-for-the-modernisation-of-the-energy-charter-treaty ; voir également la Déclaration de Bucarest sur la Charte de l’énergie, signée le 28 novembre 2018. Extrait de https://energycharter.org/media/news/article/energy-charter-conference-adopts-the-bucharest-declaration

[2] Charte internationale de l’énergie. (2019, 11 janvier). Le Traité sur la Charte de l’énergie (TCE) demeure l’AII le plus souvent invoqué. Extrait de https://energycharter.org/media/news/article/the-energy-charter-treaty-ECT-remains-the-most-frequently-invoked-IIA

[3] Traité sur la Charte de l’énergie, 16 avril 1998, 2080 UNTS 95, p. 109. Extrait de https://treaties.un.org/Pages/showDetails.aspx?objid=080000028009ac15

[4] L’Espagne, l’Italie, et la République tchèque, qui ont réformé leurs politiques en matière d’énergies renouvelables font actuellement face à de multiples recours au titre du TCE, et parfois au titre de TBI. Draguiev, D. (2018). Investment Treaty arbitration in the renewable energy sector: Overview of arbitral case law on legitimate expectations in the light of policy. Oil, Gas & Energy Law Journal (OGEL), 16(5).

[5] Au moment de rédiger ces lignes, ces 36 affaires d’arbitrage contre l’Espagne sont des affaires portant sur les énergies renouvelables et en cours d’instruction. Voir https://investmentpolicy.UNCTAD.org/investment-dispute-settlement/country/197/spain

[6] Banque d’Espagne. (2017). Rapport sur la crise financière et bancaire en Espagne, 2008-2014. Madrid : Banque d’Espagne. Extrait de https://www.bde.es/f/webbde/Secciones/Publicaciones/OtrasPublicaciones/Fich/InformeCrisis_Completo_web_en.pdf

[7] Dans de Braekt, M., & Geldhof, W. (2017, 19 juillet). Mixed results in recent arbitral awards concerning Spain’s renewable energy policy. Stibbe Blog, Lexology. Extrait de https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=d384a0ee-31cf-4411-8898-adc714c414b6 ; Power, R., & Baker, P. (2018, 10 avril). The European arbitration review 2018 – Energy arbitrations. Clyde&Co. Extrait de https://www.clydeco.com/insight/article/the-european-arbitration-review-2018-energy-arbitrations

[8] Schacherer, S. (2018, 18 octobre). Eiser c. l’Espagne. Dans N. Bernasconi-Osterwalder & M. D. Brauch. (Eds.) International investment law and sustainable development: Key cases from the 2010s. Extrait de https://www.IISD.org/ITN/2018/10/18/eiser-v-spain ; Issac, G. (2017, 26 septembre). Les investisseurs triomphent sur l’Espagne dans un recours concernant une modification réglementaire en matière d’énergie renouvelable. Investment Treaty News, 8(3), 17–18. Extrait de https://www.iisd.org/itn/fr/2017/09/26/investors-triumph-over-spain-claim-concerning-spains-regulatory-overhaul-for-clean-energy-gladwin-issac

[9] Arietti López, C. M. (2017, 26 septembre). L’ensemble des demandes formulées par Isolux Infrastructure Pays-Bas à l’encontre de l’Espagne ont été rejetées. Investment Treaty News, 8(3), 13–14. Extrait de https://www.iisd.org/itn/fr/2017/09/26/all-claims-by-isolux-infrastructure-netherlands-against-spain-are-dismissed-isolux-infrastructure-netherlands-v-spain-SCC-case-v2013-153-claudia-maria-arietti-lopez/

[10] Menon, T. (2018, 17 octobre). La décision d’un tribunal du CIRDI reconnait l’Espagne coupable de violation du Traité sur la Charte de l’énergie. Investment Treaty News, 9(3), 23–24. Extrait de https://www.iisd.org/itn/fr/2018/10/17/spain-found-to-have-breached-the-energy-charter-treaty-in-award-by-ICSID-tribunal-trishna-menon/

[11] Matteoti, S. & Payosova, T. The role of fair and equitable treatment standard: Regulatory coherence for trade and investment in renewable energy. Dans T. Cottier & I. Espa (Eds.). International trade in sustainable electricity. Cambridge: Cambridge University Press.

[12] Antin Infrastructure Services Luxembourg S.à.r.l. et Antin Energia Termosolar B.V. c. le Royaume d’Espagne, Affaire CIRDI n° ARB/13/31, Décision, 15 juin 2018, para. 555. Extrait de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9875.pdf ; Eiser Infrastructure Ltd. et Energia Solar Luxembourg c. l’Espagne, Affaire CIRDI n° ARB/13/36, Décision, 4 mai 2017, para. 371. Extrait de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9050.pdf ; Isolux Netherlands, BV c. le Royaume d’Espagne, Affaire CCS n° V2013/153, Décision finale, 17 juillet 2016. Extrait de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9219.pdf ; Charanne Construction c. l’Espagne, Affaire CCS n° 062/2012, Décision, 21 janvier 2016, paras. 500 et 536. Extrait de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7047.pdf ;

[13] Charanne Construction c. l’Espagne, supra note 11, para. 514 ; Eiser c. l’Espagne, supra note 11, para. 370.

[14] Charanne Construction c. l’Espagne, supra note 11, para. 517.

[15] Eiser c. l’Espagne, supra note 11, para. 382. Antin c. l’Espagne, supra note 11, para. 532.

[16] Eiser c. l’Espagne, supra note 11, para. 362 et 365 ; Antin c. l’Espagne, supra note 11, para. 532.

[17] Charanne Construction c. l’Espagne, supra note 11, paras. 499 et 504 ; Isolux Netherlands, BV c. le Royaume d’Espagne, supra note 11, paras. 764 et 775.

[18] Charanne Construction c. l’Espagne, supra note 11, para. 514 ; Eiser c. l’Espagne, supra note 11, para. 536.

[19] Eiser c. l’Espagne, supra note 11, para.371.

[20] Gouvernement de l’Inde. (2015). Modèle de texte pour les traités d’investissement bilatéraux de l’Inde. Extrait de http://indiainbusiness.nic.in/newdesign/upload/Model_BIT.pdf ; voir Traité entre la République du Belarus et la République de l’Inde sur les investissements, 24 septembre 2018. Extrait de https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/bilateral-investment-treaties/3839/belarus—india-bit-2018- ; voir également les Accords de coopération et de facilitation de l’investissement (ACFI) du Brésil conclus depuis 2015, disponibles sur https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/27/brazil

[21] Les AII récents de l’UE ont adopté une telle approche du TJE. Voir : Accord économique et commercial global, Canada–Union européenne, 30 octobre 2016. Extrait de https://eur-lex.europa.EU/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:22017A0114(01) [ci-après « AECG »] ; Accord de libre-échange entre l’Union européenne et la République de Singapour, 15 octobre 15, 2018. Extrait de https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/ALL/?uri=COM%3A2018%3A0196%3AFIN [ci-après « ALE UE–Singapour »] ; Projet d’Accord de libre-échange entre l’Union européenne et la République socialiste du Viêt Nam. Extrait de https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?qid=1551257348905&uri=CELEX:52018PC0691 [ci-après « ALE UE–Viêt Nam »].

[22] Dans certains traités récents, les États ont précisé que la « simple » violation des attentes légitimes ne constitue pas en soi une violation dudit traité. Voir : Accord entre les États-Unis d’Amérique, les États-Unis mexicains et le Canada, 30 novembre 2018, Article 14.6. Extrait de https://international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/cusma-ACEUM/text-texte/toc-tdm.aspx?lang=fra ; et l’Accord de libre-échange entre les États-Unis et la République de Corée, 30 juin 2007, révisé au 1er janvier 2019, Article 11.5(4). Extrait de https://ustr.gov/sites/default/files/uploads/agreements/FTA/korus/Chapter_Eleven_Investment.pdf

[23] AECG, supra note 20, Article 8.9 (2) ; ALE UE–Singapour, supra note 20, Article 2.2(2) ; voir également, avec un libellé légèrement différent, ALE UE-Viêt Nam, supra note 20, Article 13 bis (2).

[24] Mamidoil Jetoil Greek Petroleum Products Société S.A. c. la République d’Albanie, Affaire CIRDI n° ARB/11/24, Décision, 30 mars 2015. Extrait de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4228.pdf ; Charanne Construction c. l’Espagne, supra note 11.

[25] Charanne Construction c. l’Espagne, supra note 11, para. 505.

[26] Isolux Netherlands, BV c. le Royaume d’Espagne, supra note 11, para. 781.