Le financement par des tiers et les objectifs des traités d’investissement : amis ou ennemis ?

Les investisseurs estant contre les gouvernements dans le cadre du RDIE fondé sur un traité se tournent de plus en plus vers le financement par des tierces parties (FTP) : des tiers financent leurs différends en échange d’un retour ou d’un autre intérêt financier dans les conclusions du litige, qui s’accompagne souvent du droit pour le bailleur de fonds de participer à, et même parfois de contrôler, la gestion des recours[1].

Le FTP des recours RDIE n’est soumis à aucune réglementation dans les traités ou dans les règlements d’arbitrage applicables. Alors que son utilisation explose, le FTP attire de plus en plus l’attention des gouvernements, des tribunaux arbitraux, de la société civile, des universitaires, des avocats, des investisseurs et des bailleurs.

Une réglementation multilatérale est actuellement envisagée dans le cadre du processus de révision du règlement du CIRDI ainsi qu’au sein du Groupe de travail III de la CNUDCI sur la réforme du RDIE. Ces initiatives clés, telles que celle portant sur la révision du règlement du CIRDI, ne mettent cependant l’accent que sur certains aspects limités, tels que les implications du FTP pour la confidentialité, les conflits d’intérêts et la capacité de l’État de recouvrer les coûts encourus.

Mais comme nous l’avons récemment expliqué dans un document de travail[2], il est essentiel d’examiner les questions plus fondamentales de savoir si et dans quelle mesure le FTP est compatible (ou non) avec les objectifs du droit moderne des traités d’investissement, et comment différentes approches réglementaires pourraient affecter cette compatibilité.

Le FTP dans le cadre du RDIE est-il approprié au regard des objectifs politiques pertinents ?

Le RDIE est inclus dans les traités d’investissement soi-disant pour promouvoir leurs objectifs globaux consistant à encourager l’investissement et à façonner la manière dont les gouvernements traite cet investissement dans le but de favoriser le développement durable. Ces traités sont des outils : la protection de l’investisseur et les recours RDIE ne sont pas l’objectif final, mais sont justifiés comme étant des moyens d’atteindre des objectifs plus larges de développement.

À l’heure d’évaluer le FTP dans les affaires de RDIE, il est donc essentiel de bien comprendre si et comment cette structure financière spécifique et les incitations qu’elle crée affectent le fonctionnement du RDIE et son rôle dans la promotion de l’objet et du but des traités d’investissement. Dans ce contexte, il est utile de considérer les effets du FTP dans trois grandes catégories : (1) la conduite des investisseurs ; (2) le développement de la législation ; et (3) la conduite des États d’accueil.

1. Les effets sur les décisions des investisseurs

Le FTP pourrait accroître le nombre d’affaires de RDIE car il réduit les risques et les coûts associés aux recours. Le FTP permet aux demandeurs de monétiser les intérêts non liquides dans les conclusions de leurs recours, et de transférer tout ou partie des risques au bailleur de fonds. Cela pourrait inciter les investisseurs à lancer un arbitrage, notamment ceux qui, en l’absence d’un tel financement, n’auraient pas voulu le lancer, ou n’auraient pu se permettre de le faire. Les recherches suggèrent que le financement des arbitrages accroît effectivement le nombre d’affaires lancées[3].

Le FTP pourrait affecter les décisions de l’investisseur de rester dans le pays ou de le quitter. Les traités d’investissement sont souvent justifiés comme étant des outils permettant d’attirer et de retenir l’IDE. Toutefois, les éléments démontrant l’influence des traités d’investissement sur les décisions d’investir dans un pays spécifique sont floues et contestées[4]. L’on en sait encore moins sur le fait de savoir si la disponibilité du RDIE et des voies de recours connexes a une influence sur les décisions des investisseurs de continuer à investir dans le pays et le projet, ou de quitter le pays et d’encaisser leur argent lorsque les circonstances ou les relations commencent à s’étioler.

Le RDIE pourrait avoir des effets négatifs sur la possibilité de retenir les investisseurs ainsi que sur les relations investisseur-État à long-terme. Les mécanismes de règlement des différends et voies de recours puissants, tels que ceux offerts dans le cadre du RDIE, risquent de repousser la coopération en rendant la sortie précoce d’un pays et l’obtention de gains anticipés plus attrayants, au détriment de la résilience à long-terme d’un projet[5]. Si ces effets peuvent découler du seul RDIE, le FTP peut accroître leur possibilité car les bailleurs, qui deviennent une partie-prenante supplémentaire, œuvrant dans l’ombre et attirée par la perspective des dommages-intérêts, sont moins intéressés par les règlements non monétaires pouvant permettre au projet de continuer, et réduisent les coûts et les risques liés à la présentation d’un recours par un demandeur, rendant le RDIE plus attirant encore qu’il ne le serait sans le FTP.

2. Les effets sur la loi et les sentences rendues

Le FTP dans le RDIE pourrait faire évoluer le droit de l’investissement en faveur des bailleurs de fonds (et des demandeurs). Les débats portant sur les effets du FTP dans le RDIE cherchent souvent à savoir si le FTP pourrait donner lieu à plus de recours frivoles. Toutefois, compte tenu du sens notoirement nébuleux des normes des traités d’investissement, et des obstacles structurels relatifs à la déclaration de recours comme frivoles, il est utile de passer outre cet étiquetage. Il faudrait plutôt se demander si le FTP encourage les recours marginaux, c’est-à-dire ceux qui mettent en avant des arguments relatifs au droit de l’investissement cherchant à en étendre la portée dans une direction involontaire et potentiellement indésirable, de manière à contester les actions gouvernementales prises de bonne foi dans le but de promouvoir des objectifs reposant sur un intérêt public légitime[6].

Il est également important de se demander si les bailleurs sont aussi opposés aux recours risqués qu’on le prétend souvent. L’analyse du FTP dans le contexte national australien par exemple a conclu que le FTP a généralement conduit au lancement de plus d’affaires, et notamment plus d’affaires originales et incertaines. S’ils obtiennent gain de cause dans ces affaires originales et risquées, ces dernières peuvent forcer l’évolution du droit (en faveur des bailleurs ou des demandeurs). Les études menées en Australie démontrent par ailleurs notamment que les affaires financées par des tiers ont EU une influence notable sur l’évolution du droit, car elles font moins l’objet d’annulations et sont plus souvent citées que les affaires n’étant pas financées par des tiers[7].

Le RDIE peut donner lieu à des résultats similaires. L’accès d’un demandeur à des ressources et des connaissances complexes semble être un facteur important de succès dans certaines affaires. Les bailleurs de fonds peuvent offrir ces deux types d’avantages, en contribuant directement en termes de connaissances et d’expertise, et en recrutant les meilleurs cabinets juridiques[8]. De plus, les bailleurs peuvent soutenir des affaires stratégiques leur permettant d’influencer l’évolution du droit en faveur de leurs intérêts. Le financement de portefeuille facilite encore plus cette pratique en permettant aux bailleurs de regrouper des affaires originales très hasardeuses mais dotées d’un potentiel plus grand de changer la loi (même celle dont la valeur anticipée est inférieure à la rentabilité financière d’un recours financé par le demandeur lui-même) et des recours moins risqués[9]. L’on peut donc raisonnablement conclure que la présence du FTP aura des effets sur les conclusions de certaines décisions, ainsi que sur les contours du droit d’une manière qui accroît le risque de recours et d’engagement de la responsabilité des États d’accueil, bien au-delà de ce que les États et les autres parties-prenantes avaient envisagé.

Comme l’a indiqué Burford, l’un des bailleurs de fonds du RDIE, « Nos capitaux ont la capacité de modifier les conclusions des litiges, et nos capitaux peuvent notamment donner lieu à des conclusions qui, pour être juridiquement valables, n’en sont pas moins délicates lorsqu’elles sont considérées dans une perspective plus vaste »[10]. Il est donc crucial de mieux comprendre et d’aborder le rôle du FTP dans la création de conclusions « délicates » dans le cadre du droit de l’investissement et des affaires de RDIE.

Le FTP peut influencer les décisions de régler ou non les recours. Si tous les bailleurs n’ont pas un intérêt ou un rôle actif dans la gestion d’un recours, certains pourraient considérer ce rôle comme critique. Les bailleurs de fonds ont plusieurs raisons de régler, ou non, un recours, notamment le souhait d’encaisser des recettes d’un certain montant ou au cours d’une période spécifique, ou d’influencer l’évolution du droit. En outre, les obligations éthiques et réglementaires des bailleurs sont principalement envers leurs actionnaires, plutôt qu’envers la partie financée, et ils pourraient donc insister en faveur de décisions de règlement ou de sentences différentes de celles favorisées par l’entreprise locale dont l’investissement est au cœur du différend.

Dans la même veine, la présence d’un bailleur de fonds peut faire basculer le pouvoir de négociation en faveur du demandeur, et ainsi affecter la volonté d’un État de régler les recours, et les résultats du règlement. Dans le cadre du RDIE, les États défendeurs font face à des risques auxquels les investisseurs ne sont pas exposés, notamment le risque propre aux États d’être condamnés à payer des dommages sur la base de normes juridiques vagues et imprévisibles, et de porter atteinte à leur réputation. Si les investisseurs assument également des risques à l’heure de présenter des recours, à savoir le risque de ne pas recouvrir les pertes qu’ils ont subies, le RDIE n’est pas nécessairement la seule voie de recours d’un investisseur, qui pourrait également se tourner vers la couverture des risques politiques, ou bien présenter des recours au titre du droit national ou d’un contrat, ou même faire pression sur l’État par voie diplomatique. Si cette exposition asymétrique aux risques peut, en elle-même, faire pencher la balance en faveur de l’investisseur dans les discussions relatives à un règlement, le FTP peut faire basculer la dynamique évolutive des pouvoirs et les conclusions du règlement encore plus en faveur d’un investisseur, au détriment d’un État. Les termes du règlement pourraient alors refléter davantage ces rapports de pouvoir déséquilibrés que le fond de l’affaire.

3. Les effets sur les gouvernements

Le FTP peut avoir des effets sur la volonté et la capacité des gouvernements de réglementer l’investissement en vue d’atteindre leurs objectifs de développement durable. Les gouvernements qui souhaitent réaliser des objectifs d’intérêt public et répondre à leurs circonstances, preuves, nécessités et priorités variables ont besoin pour ce faire de marge de manœuvre politique. Celle-ci n’est pas sans limite, et ne devrait pas l’être, mais il est également important de ne pas trop dissuader les États, en décourageant indûment les mesures qu’ils prennent de bonne foi (et en en exigeant l’indemnisation) dans l’intérêt public pour atteindre des objectifs économiques, sociaux et environnementaux. Il est donc essentiel de comprendre si et comment le FTP peut exacerber les risques de sur-dissuasion, que ce soit en renforçant la probabilité d’une affaire de RDIE, en ciblant certains types de gouvernements, en lançant certains types de recours, ou en renforçant la probabilité de sentences favorables aux bailleurs de fonds.

Par exemple, les recours portant sur les secteurs des industries extractives et des infrastructures, accompagnés de sentences monétaires plus importantes, pourraient s’avérer particulièrement attrayants pour les bailleurs tiers compte tenu de leurs éventuels dommages exorbitants[11]. Les pays dont la stratégie de développement de ces secteurs repose sur l’investissement privé pourraient être en tête de liste des bailleurs de fonds, en particulier si les cadres réglementaires de ces secteurs sont encore émergents, en évolution, ou source croissante de controverses. Dans ces cas-là, comme mentionné plus haut, les investisseurs pourraient bénéficier d’un avantage relativement important dans la négociation d’un règlement, lorsque la menace d’un arbitrage RDIE pèse. La présence d’un tiers soutenant financièrement l’affaire pourrait encore plus faire pencher la balance en faveur du demandeur et donner lieu à un règlement qui, même s’il ne force pas le gouvernement à abroger la mesure contestée, accroît les coûts liés au maintien de la mesure, ce qui pourrait alors dissuader le gouvernement d’adopter des mesures similaires dans le futur. Dans ces contextes, la possibilité d’entrainer un gel réglementaire est d’autant plus problématique qu’une réglementation gouvernementale solide des investissements dans les secteurs extractifs et des infrastructures est vitale pour en tirer les bénéfices et prévenir les dommages environnementaux, sociaux et économiques que de tels projets peuvent générer.

Certains gouvernements pourraient bien sûr être plus sensibles au gel réglementaire que d’autres. Les gouvernements qui disposent de ressources limitées pour financer une défense robuste, ceux qui sont plus sensibles aux atteintes à leur réputation[12], ou ceux qui dépendent d’autres pays s’agissant de l’aide au développement, de réglementations économiques ou du soutien diplomatique, pourraient être moins enclins à contester des recours. Mais il est essentiel, de manière générale, de comprendre si le FTP encourage les affaires et les sentences qui accroissent la probabilité de la sur-dissuasion, et en exacerbe les effets.

Interdire le FTP dans le cadre du RDIE

Il est souhaitable d’évaluer plus avant les pours et les contres du FTP, notamment les préoccupations susmentionnées. Une telle évaluation sera cependant difficile à mener compte tenu de l’opacité entourant la participation des bailleurs dans les affaires de RDIE. Compte tenu que ce sont les bailleurs de fonds, c’est-à-dire les acteurs potentiellement réglementés, qui détiennent les informations requises pour dissiper les préoccupations relatives à leurs pratiques, et en démontrer la valeur, la non-disponibilité de cette information ne devrait pas être utilisée pour justifier ce laissez-faire. Au contraire, compte tenu des risques que pose le FTP pour les objectifs du régime des AII, l’on devrait appliquer une approche prudente de la réglementation, et les décideurs politiques devraient très sérieusement envisager d’interdire totalement cette pratique[13].

Remarquons que plusieurs États ont déjà appelé à l’interdiction du FTP dans le RDIE, notamment dans le cadre des discussions du Groupe de travail III de la CNUDCI sur la réforme du RDIE[14]. L’Argentine et les Émirats arabes unis sont allés encore plus loin en interdisant effectivement la pratique dans le TBI qu’ils ont conclus en 2018[15]. Les États-Unis autorisent, quant à eux, le FTP uniquement dans les recours nationaux contre le gouvernement fédéral[16].

Des interdictions partielles peuvent également être envisagées si les décideurs politiques considèrent que le FTP peut dans certains cas promouvoir les objectifs politiques de leurs programmes de traités d’investissement. Par exemple, si les gouvernements sont préoccupés par le fait que des demandeurs impécunieux puissent accéder au RDIE, ou s’ils décident que certains types de recours (par exemple ceux fondés sur l’expropriation directe) justifient le FTP, ils pourraient alors développer des mécanismes autorisant le FTP dans ces cas-là. Ces mécanismes pourraient par exemple transférer au demandeur la charge de prouver qu’il a respecté des critères clairs, tels que démontrer son impécuniosité, qu’il a épuisé les voies de recours locales, ou qu’il a les mains propres, entre autres.

Une interdiction assortie d’exceptions spécifiques pourrait également s’accompagner d’autres règles et mécanismes, par exemple l’obligation pour les bailleurs de fonds de se soumettre à la compétence du tribunal s’agissant de la responsabilité des coûts, des obligations éthiques et des exigences de transparence, entre autres.

De manière générale, le FTP dans le RDIE risque d’exacerber les problèmes liés aux normes sous-jacentes de l’investissement et au RDIE, en introduisant dans le système déjà asymétrique du RDIE un nouvel acteur qui a ses propres raisons de contester mêmes des réglementations gouvernementales adoptées de bonne foi dans le but de réaliser des objectifs de développement durable. L’on ne sait pas encore si le FTP présente un intérêt pour les acteurs autres que le barreau, les arbitres, les bailleurs et certains demandeurs, mais les risques qu’il pose pour les objectifs des traités sont évidents. Les initiatives de réforme et les négociations qui n’aborderaient pas la question du FTP risquent de verrouiller un système et de perpétuer une industrie dont l’intention et les effets ne soutiennent pas, et pourraient même saper, les objectifs du droit international moderne de l’investissement.

Auteures

Brooke Güven est une chercheuse juridique auprès du Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI) et Lise Johnson est responsable du Programme Droit et politique de l’investissement au CCSI.

Notes

[1] Voir généralement, Conseil international pour l’arbitrage commercial (ICCA). (2018, avril). Report of the ICCA–Queen Mary task force on third-party funding in international arbitration. Extrait de https://www.arbitration-icca.org/media/10/40280243154551/icca_reports_4_tpf_final_for_print_5_april.pdf

[2] Guven, B., & Johnson, L. (2019, mai). The policy implications of third-party funding in investor–state dispute settlement. Document de travail de CCSI. Extrait de http://ccsi.columbia.edu/files/2017/11/The-Policy-Implications-of-Third-Party-Funding-in-Investor-State-Disptue-Settlement-FINAL.pdf

[3] Chen, D. L. (2015). Can markets stimulate rights? On the alienability of legal claims. The RAND Journal of Economics, 46(1), 23–65, p. 25, 33 ; voir également Abrams, D. S., & Chen, D. L. (2012). A market for justice: A first empirical look at third party litigation funding. University of Pennsylvania Journal on Business Law, 15, 1075, p. 1078.

[4] Pohl, J. (2018). Societal benefits and costs of international investment agreements: A critical review of aspects and available empirical evidence. Documents de travail de l’OCDE sur l’investissement international, 2018/01. Publications de l’OCDE, Paris. Extrait de https://doi.org/10.1787/e5f85c3d-en ; Bonnitcha, J. (2017). Assessing the impacts of investment treaties: Overview of the evidence. Winnipeg : IISD. Extrait de https://www.iisd.org/library/assessing-impacts-investment-treaties-overview-evidence

[5] Voir, par ex., Gilson, R., Sabel C.F., & Scott, R. E. (2010). Braiding: The interaction of formal and informal contracting in theory, practice, and doctrine. Columbia Law Review, 10, 1377, p. 1387-1402

[6] Pelc, K. J. (2017). What explains the low success rate of investor-state disputes? International Organization, 71(3), 559-583.

[7] Chen (2015), supra note 3, p. 49 ; Abrams & Chen (2012), supra note 3, p. 1105–1106.

[8] Remmer, K. (2018). The outcomes of investment treaty arbitration: A reassessment. Dans L. Johsnon & L. Sachs (Eds.). Yearbook on international investment law & policy 2015-16. Oxford University Press.

[9] Burford Capital décrit le financement de portefeuille comme « essentiellement flexible et idéal pour … les affaires qu’il serait autrement moins intéressant de financer ». Burford Capital. (2016). Beyond “litigation finance.” Extrait de https://www.burfordcapital.com/wp-content/uploads/2016/09/Burford-Beyond_Litigation_Finance-US_Web.pdf

[10] Burford Capital. 2019. Environmental, social and governance factors. Extrait de https://www.burfordcapital.com/investors/investor-information/environmental-social-governance/.

[11] Hart, T. (2014). Study of damages in international center for the settlement of investment disputes cases. Transnational Dispute Management, 11(3), p. 8–10.

[12] Kerner, A. & Pelc, K. (2019, à paraître). Do investor state disputes harm FDI? Document de travail. McGill University.

[13] Garcia, F. J. (2018). Third-party funding as exploitation of the investment treaty system. Boston College Law Review, 59, 2911, p. 2930 ; Garcia, F. J. (2018, 30 juillet). Charge contre le financement par des tiers dans l’arbitrage des investissements. Investment Treaty News, 9(2), 7–9. Extrait de https://www.iisd.org/ITN/fr/2018/07/30/the-case-against-third-party-funding-in-investment-arbitration-frank-garcia

[14] 35ème session du Groupe de travail III, enregistrements audio (25 avril 2018). Extrait de https://icms.unov.org/CarbonWeb/public/UNCITRAL/speakerslog/a2ad492b-22e9-497c-93c8-4be3130e9978 ; 37ème session du Groupe de travail III, enregistrements audio (1er avril 2019). Extrait de https://icms.unov.org/CarbonWeb/public/uncitral/speakerslog/9e4160d4-6cef-4de6-83c0-d9c4645bf253

[15] Accord pour la promotion et la protection réciproques des investissements entre la République d’Argentine et les Émirats arabes unis, signé le 16 avril 2018, pas encore entré en vigueur, Art 24. Extrait de https://investmentpolicy.UNCTAD.org/international-investment-agreements/treaties/bilateral-investment-treaties/3819/argentina—united-arab-emirates-BIT-2018-

[16] 31 USC § 3727 (Loi des États-Unis sur l’incessibilité des recours – United States Anti-Assignment of Claims Act).