Dans une nouvelle affaire contre l’Italie portant sur des incitations dans l’énergie solaire, un tribunal du TCE applique le test de la proportionnalité et conclut à une violation des attentes légitimes

CEF Energia B.V. c la République italienne, Affaire d’arbitrage de la CCS V (2015/158)

Le 16 janvier 2019, un tribunal constitué au titre du TCE a rendu sa décision dans l’affaire CEF Energia c. l’Italie, faisant en partie droit au recours de l’investisseur portant sur son investissement dans le secteur italien de l’énergie photovoltaïque. Cette dernière vient élarger la longue liste d’affaires découlant de la réforme menée par l’Italie de son mécanisme d’octroi de tarifs préférentiels dans l’énergie solaire (voir par exemple, Blusun c. l’Italie et Greentech c. l’Italie).

Le contexte du différend

Entre 2010 et 2012, l’entreprise CEF, enregistrée au titre du droit néerlandais, avait acquis les parts de trois entreprises italiennes : Megasol, Phenix et Enersol. Suite à l’acquisition, Megasol et Phenix firent une demande pour l’octroi des tarifs préférentiels tels que prévu par les Décret italiens dits de Conto Energia, adoptés pour la mise en œuvre du Décret législatif n° 387/2003. Quant à elle, Enersol bénéficiait déjà des tarifs préférentiels au moment de l’acquisition, par le biais d’un contrat spécifique conclu avec l’agence administrative italienne compétente. Plus tard, Megasol et Phenix se virent également octroyer les tarifs préférentiels.

En 2015, CEF lança l’arbitrage contre l’Italie, contestant plusieurs mesures qui modifiaient directement ou indirectement le mécanisme de tarifs préférentiels. Il s’agissait notamment du décret Spalmaincentivi, qui réduisait le montant des subventions, des frais administratifs liés au payement des subventions, du mécanisme de correction de la distorsion des coûts, et de mesures fiscales telles que la taxe Robin des Bois et d’autres impôts sur les biens immobiliers. CEF affirmait que ces mesures violaient la norme TJE, la clause parapluie, l’obligation de disposer d’un cadre juridique transparent, et l’obligation de ne pas entraver l’investissement de manière déraisonnable au titre de l’article 10 du TCE.

Le tribunal rejette l’objection à la compétence fondée sur la nature intra-européenne du différend

Avant toute chose, le tribunal rejeta l’objection de l’Italie à sa compétence sur le différend fondée sur le fait que le TCE ne s’applique pas aux différends intra-européens. Il remarqua que le TCE ne contient pas d’exemption implicite ou explicite des différends intra-européens, et que cette conclusion reste valide même après l’adoption des traités européens fondamentaux subséquents ou la décision de la CJUE sur Achmea. Selon le tribunal, cette dernière décision a « une application limitée » (para. 97) puisqu’elle s’intéresse uniquement à la clause RDIE contenue dans le TBI en question, plutôt qu’à la compatibilité de l’ensemble du système de RDIE avec le droit européen.

Le tribunal limite la portée du recours de CEF fondé sur le TJE

Lors de l’examen quant au fond, le tribunal affirma d’abord que seules les attentes légitimes des investisseurs existant au moment où l’investissement avait été réalisé étaient couvertes par la norme TJE. Le tribunal remarqua que lorsque l’investissement avait été réalisé, les entreprises Megasol et Phenix devaient encore satisfaire à plusieurs conditions avant de pouvoir demander à bénéficier des tarifs préférentiels, et que CEF ne pouvait avoir d’attentes quant au succès de leur demande. À l’inverse, le tribunal remarqua qu’au moment où CEF avait investi, Enersol bénéficiait déjà des tarifs préférentiels convoités. Il conclut donc que l’investisseur n’avait des attentes légitimes s’agissant du versement des subventions que pour Enersol, mais pas pour Megasol et Phenix.

Le tribunal conclut également que les griefs portant sur les frais administratifs, la distorsion des coûts, la taxe Robin des Bois, et les impôts sur les biens immobiliers relevaient tous de l’exemption fiscale prévue à l’article 21 du TCE. À l’heure d’identifier les « mesures fiscales » aux fins de l’article 21 du TCE, le tribunal manifesta une retenue élevée à l’égard de la large définition apportée par la Cour constitutionnelle italienne.

Le tribunal limita donc le recours TJE de CEF à la violation de ses attentes légitimes relatives à son investissement dans Enersol par la promulgation du décret Spalmaincentivi.

En appliquant les tests de la diligence raisonnable et de la proportionnalité, le tribunal conclut à une violation des attentes légitimes.

Pour déterminer si l’Italie avait violé les attentes légitimes de CEF, le tribunal adopta une approche en deux étapes. Il examina d’abord l’origine et la portée des attentes légitimes de CEF, et examina si l’entreprise s’était raisonnablement appuyée sur celles-ci. Il remarqua que les attentes légitimes de CEF étaient à la fois précises quant à leurs origines, découlant d’actions explicites de la part de l’Italie, et spécifiques quant au montant et à la durée des subventions qu’Enersol devait percevoir.

S’agissant de savoir si CEF s’était appuyée sur ces attentes, le tribunal analysa la diligence raisonnable de l’entreprise dans la réalisation de son investissement. L’Italie arguait notamment qu’un rapport de diligence raisonnable préparé par le conseiller juridique de CEF avertissait l’entreprise d’un risque que des lois rétroactives modifiant le mécanisme préférentiel du secteur de l’énergie soient promulguées. Aussi, CEF ne pouvait raisonnablement s’attendre à ce que le cadre réglementaire italien relatif au mécanisme préférentiel du secteur de l’énergie reste stable. CEF rejeta toutefois cet argument, indiquant que le rapport indiquait clairement que le risque de changements rétroactifs était extrêmement faible et ne concernait que les entreprises qui n’avaient pas encore conclu de contrat de subventionnement, ce qui n’était pas le cas d’Enersol. Le tribunal appuya l’argument de CEF, affirmant que l’entreprise s’était en effet raisonnablement appuyée sur ses attentes légitimes.

Le tribunal appliqua ensuite les critères de proportionnalité établis dans l’affaire El Paso c. l’Argentine pour déterminer si les attentes légitimes de CEF avaient été violées. Dans ce contexte, le tribunal remarqua qu’il existait « un degré acceptable de changement » au titre duquel un État peut exercer ses pouvoirs réglementaires dans l’intérêt public et ainsi amender son cadre réglementaire sans violer les attentes légitimes d’un investisseur. En vue de déterminer si ce degré acceptable de changement avait été dépassé, le tribunal devait réaliser « un exercice d’équilibrage et de pondération » des attentes du demandeur et du droit de défendeur de réglementer.

Le tribunal remarqua que les modifications apportées par l’Italie à son cadre réglementaire étaient raisonnables et prises dans un intérêt public. Il nota également que les tribunaux devaient manifester une grande retenue à l’égard des actes souverains, mais toutefois pas une retenue absolue. Le tribunal considérait que les changements réglementaires devaient être examinés à la lumière des engagements spécifiques du défendeur et de ses obligations internationales envers l’investisseur, qu’il a librement contractées. S’il existe un engagement plus fort entre l’État et l’investisseur, comme c’est le cas ici, une moindre retenue doit être manifestée à l’égard d’actions qui, même si elles sont raisonnables, finissent par violer les attentes légitimes des investisseurs.

Aussi, la majorité du tribunal conclut que le décret Spalmaincentivi violait l’article 10(1) du TCE s’agissant des attentes légitimes de CEF quant à son investissement dans Enersol. L’arbitre Giorgio Sacerdoti, n’était pas d’accord et affirma que l’exercice d’équilibrage et de pondération aurait dû inciter le tribunal à conclure à l’opposée. Il remarqua notamment que les conclusions du rapport de diligence raisonnable quant à la possibilité de modifications unilatérales, le caractère raisonnable des modifications réglementaires apportées par l’Italie, la transparence dans leur promulgation et l’existence d’un intérêt public légitime indiquaient tous que CEF ne pouvait raisonnablement s’appuyer sur ses attentes légitimes.

Les recours restants sont rejetés sur le fond

Le tribunal rejeta le recours fondé sur la clause parapluie, basé sur l’allégation que l’Italie avait violé les contrats de subventionnement des trois investissements de CEF. Le tribunal manifesta une grande retenue à l’égard de l’appellation des contrats, dits « contrats accessoires à des mesures publiques » au titre du droit italien, qui incluent la possibilité pour le défendeur de les amender de manière unilatérale. Puisque les obligations relevant de la clause parapluie doivent être examinées au regard du droit qui leur est applicable, et puisque le droit italien prévoit l’amendement unilatéral de ces contrats, le tribunal conclut que l’Italie n’avait pas violé les obligations dues à CEF au titre de la clause parapluie.

Finalement, le tribunal rejeta les recours fondés sur l’incapacité à offrir un cadre juridique transparent, et sur l’entrave déraisonnable, puisqu’il avait déjà déterminé que les mesures réglementaires adoptées par l’Italie étaient raisonnables.

Compte tenu de ce qui précède, le tribunal ordonna à l’Italie de verser 9,6 millions d’euros à CEF à titre de dommages, plus des intérêts composés jusqu’à la date du payement au taux LIBOR annuel majoré de 2 points, ainsi que 1 million d’euros à titre de contribution aux frais et dépenses juridiques de CEF.

Remarques : le tribunal était composé de Klaus Reichert (président nommé par les parties au différend, de nationalités allemande et irlandaise), de Klaus Sachs (nommé par le demandeur, de nationalité allemande) et de Giorgio Sacerdoti (nommé par le défendeur, de nationalité italienne). La décision est disponible sur https://www.italaw.com/cases/7364. La décision fait actuellement l’objet d’un appel auprès des tribunaux suédois, ce qui a entrainé la suspension de l’exécution de la décision jusqu’à nouvel ordre.

Alessandra Mistura est doctorante en droit international au Graduate Institute de Genève.