La sentence C-252 de 2019 de la Cour constitutionnelle colombienne : revirement jurisprudentiel dans le contrôle des TBI

La sentence C-252 de la Cour constitutionnelle colombienne[1], au moyen de laquelle la Cour a vérifié que le TBI entre la Colombie et la France[2] était conforme à la constitution, a suscité un certain intérêt[3], car il s’agit de l’opinion du juge constitutionnel quant à la manière dont les dispositions substantielles de protection des investissements étrangers sont incorporées dans le droit national. Dans le présent article, j’expliciterai certains éléments du contexte dans lequel cette sentence a été prise, les principaux points abordés dans la sentence et les raisons qui la sous-tendent. Finalement, je formulerai quelques conclusions visant à mettre en lumière les limites fixées par la Cour pour la négociation de ce type de traités, quoiqu’une réelle protection de l’intérêt national dans ce domaine implique de réaliser des modifications plus profondes dans la gestion de la politique économique extérieure.

Le contexte de la décision

Le premier aspect à mentionner est le contexte juridique dans lequel cette sentence a été rendue. Compte tenu de l’existence de plus de 24 TBI, ALE et autres traités d’investissement ratifiés par l’État colombien[4], 20 demandes de RDIE avaient été présentées par des multinationales contre la Colombie au moment où la décision a été rendue : 9 d’entre elles faisaient l’objet d’un règlement direct, et 11 avaient entamé une procédure formelle. En outre, les dommages réclamés au titre de ces recours totalisent 9,525 milliards USD, ce qui représente plus de 10 pour cent du budget national total pour 2019 ; et ce montant pourrait encore augmenter si l’on y ajoute les intérêts, les frais de défense juridique et les frais de procédure RDIE[5]. Par ailleurs, 9 des 11 recours examinés dans le cadre d’un arbitrage se fondent sur la réalisation alléguée d’un fait internationalement illicite découlant des décisions rendues par la Cour constitutionnelle elle-même, que ce soit dans le cadre d’une procédure de protection ou d’une procédure constitutionnelle.

De tels éléments viennent s’ajouter à certaines caractéristiques de contexte mondial qui creusent le fort degré de vulnérabilité et de risque auquel un État tel que la Colombie fait face dans le cadre du RDIE. En date de 2018, les pays du monde avaient signé quelques 3 322 traités de protection des investissements. Si le nombre de traités ratifiés a légèrement baissé, le nombre de recours de la part des investisseurs étrangers a quant à lui augmenté, totalisant 942 affaires. Soixante-et-un pour cent des affaires connues ont été tranchées en faveur des investisseurs[6].

Les preuves empiriques en la matière indiquent que les pays en développement sont les perdants dans le RDIE, et, en général, les grands gagnants sont les entreprises multinationales ou les milliardaires venant de pays exportateurs de capitaux, ainsi que les arbitres qui perçoivent des honoraires considérables pour régler les différends soumis à leur considération[7].

La méthode d’interprétation : la situation antérieure et le changement de précédent qu’entraine la décision adoptée

En Colombie, le contrôle de constitutionnalité des traités internationaux examine deux aspects : le processus d’approbation de l’instrument, et la compatibilité des dispositions de fond du traité avec la Charte politique. Compte tenu de diverses spécificités du processus de contrôle de la constitutionalité des dispositions de fond des traités d’investissement réalisé par la Cour, celui-ci se limitait à examiner le libellé de ces clauses au regard de la Constitution sans étudier la portée qu’elles pourraient avoir dans le cadre du règlement de différends par les arbitres[8].

La Cour a initialement réitéré que les traités d’investissements étaient compatibles avec la Constitution conformément aux principes de l’intérêt national et de la réciprocité, et conformément à l’internationalisation des relations politiques, économiques et sociales du pays[9]. Le changement de précédent opéré par la Cour dans le cadre de la sentence C-252 de 2019 concerne l’examen de la compatibilité des dispositions substantielles de protection des investissements avec la Charte politique. Cette fois-ci, la Cour a examiné un à un les mandats découlant de chaque énoncé normatif du traité, en a comparé la portée aux directives pertinentes fixées par les sentences arbitrales sur les dispositions matérielles de contrôle, et a identifié les dispositions compatibles et incompatibles à partir de l’interprétation du texte constitutionnel. Elle a complété cet exercice par un examen du débat en cours à l’échelle mondiale sur le droit de l’investissement, comparant l’accord conclu entre la Colombie et la France aux développements récents en la matière, tels que l’ACEUM, le PTPGP, le modèle de traité d’investissement de l’Inde et l’AECG, ainsi qu’aux décisions judiciaires nationales adoptées par exemple par le Conseil constitutionnel français sur l’AECG, ou par l’Autorité de promotion du commerce (trade promotion authority – TPA) des États-Unis en 2015. Plusieurs de ces énoncés engageaient la France, tant au niveau national qu’international, et contenaient des éléments différents de ceux convenus par le pays avec la Colombie.

La décision adoptée

La Cour constitutionnelle a informé le Président de la République du fait que s’il décidait de parachever le processus de ratification du traité, il devrait établir une déclaration interprétative conjointe avec la France visant à préciser les termes mentionnés dans la sentence[10]. La Cour a fixé sept conditions :

1. Les droits substantifs accordés aux étrangers ne pourront pas donner lieu à « un traitement plus favorable injustifié que celui accordé aux investisseurs nationaux »[11].

Pour mieux comprendre les conditions fixées par la Cour s’agissant de l’obligation d’accorder le TJE[12] aux investisseurs étrangers, examinons les éléments pertinents de l’article du traité relatif au TJE[13] :

Chacune des Parties Contractantes s’engage à assurer un traitement juste et équitable, conformément au droit international applicable, aux investisseurs de l’autre Partie Contractante et à leurs investissements sur son territoire. Aux fins de clarification, l’obligation d’assurer un traitement juste et équitable inclut entre autres :

a) l’obligation de ne pas pratiquer de déni de justice dans le cadre de procédures civiles, pénales ou administratives conformément au principe de la régularité de la procédure ;

b) l’obligation d’agir de manière transparente, non discriminatoire et non arbitraire envers les investisseurs de l’autre Partie Contractante et leurs investissements.

Ce traitement est conforme au principe de prévisibilité et à la prise en compte des attentes légitimes des investisseurs. […] [non souligné dans le texte]

S’agissant de la norme TJE, la Cour a fixé trois conditions :

2. L’expression « entre autres » devra être interprétée de manière restrictive, dans un sens analogique, et non pas complémentaire ; en d’autres termes, il est interdit d’engager l’État de manière illimitée par le biais d’obligations qui n’auraient pas fait l’objet d’un accord entre les parties[14].
3. L’expression « conformément au droit international, applicable aux investisseurs de l’autre Partie Contractante et à leurs investissements sur son territoire » est subordonnée au fait que son contenu sera déterminé par les parties (au moyen d’une déclaration interprétative conjointe) dans le but de préciser juridiquement ce à quoi les États s’engagent[15].
4. L’expression « attentes légitimes », également incluse dans la disposition relative à l’expropriation comme l’un des facteurs à prendre en compte pour déterminer une expropriation indirecte[16], devra être interprétée « en tenant compte du fait que celles-ci n’existent que si elles découlent d’actes spécifiques et réitérés de la Partie contractante qui incitent l’investisseur de bonne foi à réaliser ou maintenir l’investissement, et que des changements soudains et inattendus sont appliqués par les autorités publiques et affectent son investissement »[17].

La Cour a également fixé des conditions s’agissant de la norme de traitement national et NPF. Voyons la partie pertinente du texte de la disposition, pour mieux les comprendre[18] :

Chaque Partie Contractante applique sur son territoire aux investisseurs de l’autre Partie, en ce qui concerne leurs investissements et activités liées à ces investissements, un traitement non moins favorable que celui accordé dans des situations similaires à ses investisseurs, ou le traitement accordé aux investisseurs de la nation la plus favorisée, si celui-ci est plus favorable [non souligné dans le texte].

Les deux conditions fixées par la Cour sont les suivantes :

5. L’expression « situations similaires » devra également être clarifiée de manière à apporter la sécurité juridique[19].
6. Si le Congrès conserve sa compétence s’agissant de la ratification du traité, la Cour a indiqué que le terme « traitement » devra être interprété comme préservant « la compétence du Président de la République s’agissant de la direction donnée aux relations internationales et de la conclusion de traités, conformément à l’article 189.2 de la Constitution politique »[20].

Finalement, la Cour a fixé une condition s’agissant de l’article sur l’expropriation et l’indemnisation. Examinons le texte pertinent de la disposition pour mieux comprendre[21] :

Les mesures adoptées par une Partie Contractante pour protéger des objectifs légitimes de politiques publiques, tels que la santé, la sécurité ou l’environnement, ne constituent pas une expropriation indirecte, si elles sont nécessaires et proportionnées au regard de ces objectifs et si elles sont appliquées de manière à effectivement remplir les objectifs de politiques publiques pour lesquels elles ont été adoptées [non souligné dans le texte].

7. Dans ce contexte, la Cour a fixé la condition selon laquelle l’expression « nécessaires et proportionnées » devra être interprétée de manière à « respecter la liberté de configuration et l’autonomie des autorités nationales aux fins de, respectivement, garantir l’ordre public et protéger les objectifs légitimes de politique publique »[22].

Cependant, la méthode interprétative et les conditions fixées pour les diverses dispositions substantielles de protection étaient différentes à l’heure d’analyser le RDIE. Les juges impliqués, Álvarez[23], Urueña[24] et Correa[25], ainsi que l’opinion présentée par le juge Carlos Bernal, ont averti des risques liés aux éléments convenus en matière de RDIE, telle que l’absence d’interprétation conformément aux droits humains de certaines décisions arbitrales, la tendance des États à perdre ces affaires, l’éventuelle révision des décisions de la Cour constitutionnelle par les arbitres, et le montant des recours qui peut largement affecter les finances de l’État. Malgré ces mises en garde, la Cour a déclaré que l’accord avait force exécutoire, c’est-à-dire qu’elle reconnaissait purement et simplement sa compatibilité avec la Constitution et son application[26].

Commentaires additionnels

Le RDIE, la conception des dispositions de fond des traités d’investissement, ainsi que le contenu de plusieurs décisions arbitrales développent et contiennent une limitation injustifiée et inappropriée de la capacité de l’État de réglementer, et de ses prérogatives environnementales, administratives et économiques. Une telle limitation entraine un biais démesuré en faveur de l’investissement étranger direct, et au bout du compte, un tel traitement affecte gravement la souveraineté économique et politique des États, notamment s’ils sont en voie de développement.

Le fait que la Cour constitutionnelle ait imposé des limitées et des conditions à l’interprétation traditionnelle des clauses de protection des investissements au titre du TJE, du traitement national et de la NPF, ainsi que de l’expropriation, est tout à fait inédit et très important. Cependant, si la Cour avait d’importantes réserves quant à la constitutionnalité de certaines expressions, comme c’était le cas, il aurait été plus pratique, s’agissant de l’application du traité, de déclarer que certaines parties contraires à la Constitution étaient inconstitutionnelles ou n’étaient pas exécutoires. D’autant plus que la déclaration interprétative dont il est question devra être établie en accord avec la France, et qu’elle ne sera pas soumise à la considération du Congrès, de l’opinion publique ou de la Cour elle-même.

Cette décision reflète également la nécessité, pour la Colombie et les pays en développement, de repenser leurs politiques extérieures en matière de droit économique international. La décision de la Cour établit de nouveaux critères, et sert également de base à la Colombie pour la réforme de son programme de droit économique international, en matière d’investissement, de commerce, de double imposition et de propriété intellectuelle[27], puisque plusieurs des dispositions examinées ont des effets sur ces domaines.

Il est urgent pour l’État colombien de réviser sa politique dans les domaines mentionnés, car à la fin août 2019, pour la première fois, la Colombie a été condamnée dans le cadre du RDIE. La décision arbitrale oblige la Colombie à payer à Glencore 19 millions USD, en plus des intérêts et des coûts de procédure. Le contenu de cette décision a d’importantes conséquences pour les attributions fondamentales de l’État et sa capacité de sanctionner les infractions fiscales ou administratives réalisées par les entreprises multinationales[28].

De la même manière, compte tenu de la nature de la décision de la Cour constitutionnelle, celle-ci n’implique pas une révision immédiate des traités commerciaux, d’investissement ou de propriété intellectuelle, qui génèrent une bonne partie des recours internationaux des investisseurs étrangers au titre du RDIE et qui mettent en péril la capacité et l’autonomie réglementaires de la Colombie. Aussi, une réelle défense intégrale des intérêts du pays passe par un réexamen de la direction donnée aux relations internationales du pays, qui relèvent du pouvoir exécutif. Il convient en outre de renforcer les niveaux de contrôle et d’examen que le pouvoir législatif et la société civile devraient avoir dans le processus d’incorporation dans le droit national d’instruments tels que les accords internationaux d’investissement et de commerce.

Auteur

Federico Suárez Ricaurte est avocat, professeur et chercheur à la Faculté de droit, Universidad Externado de Colombia en droit international économique et en droit constitutionnel. Il a également été chercheur invité de l’Institut de droit transnational du King’s College de Londres (2016).

Notes

[1] Cour constitutionnelle de Colombie (CCC), Décision C-252 de 2019. Extrait de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/c-252-19.htm [la sentence].

[2] Accord entre le Gouvernement de la République de Colombie et le Gouvernement de la République française sur l’encouragement et la protection réciproques des investissements, 10 juillet 2014. Extrait de https://investmentpolicy.UNCTAD.org/international-investment-agreements/treaties/bilateral-investment-treaties/3488/colombia—france-BIT-2014- (en espagnol), et de https://www.senat.fr/leg/pjl14-669-conv.pdf (en français) [le TBI Colombie-France].

[3] Voir, par exemple, Zuleta, E. et Rincón, M. C. (2019, 4 juillet). Colombia’s Constitutional Court conditions ratification of the Colombia–France BIT to the interpretation of several provisions of the treaty. Kluwer Arbitration Blog. Extrait de http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/07/04/colombias-constitutional-court-conditions-ratification-of-the-colombia-france-bit-to-the-interpretation-of-several-provisions-of-the-treaty ; Prieto, G. (2019, 29 juillet). The Colombian Constitutional Court judgment C-252/19: A new frontier for reform in international investment law. EJIL Talk. Extrait de https://www.ejiltalk.org/the-colombian-constitutional-court-judgment-c-252-19-a-new-frontier-for-reform-in-international-investment-law/#more-17376

[4] Sentence, supra note 1, fondement 50.

[5] Sentence, supra note 1, fondement 60.

[6] CNUDCI. (2018). Rapport sur l’investissement dans le monde : l’investissement et les nouvelles politiques industrielles. CNUDCI : Genève. Extrait de https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2018_en.pdf (en anglais) ; principaux points et aperçu en français sur https://unctad.org/fr/PublicationsLibrary/wir2018_overview_fr.pdf

[7] Schultz, T., & Dupont, C. (2014). Investment arbitration: promoting the rule of law or over-empowering investors? A quantitative empirical study. European Journal of International Law, 25(4), 1147–1168. Extrait de http://www.ejil.org/pdfs/25/4/2551.pdf ; Van Harten, G., & Malysheuski, P. (2016). Who has benefited financially from investment treaty arbitration? An evaluation of the size and wealth of claimants. Osgoode Legal Studies Research Paper Series, 12(3), No. 14. Extrait de https://digitalcommons.osgoode.yorku.ca/olsrps/135 ; Comisión para la Auditoría Integral Ciudadana de los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje en Materia de Inversiones (CAITISA). (2017). Auditoría integral ciudadana de los tratados de protección recíproca de inversiones y del sistema de arbitraje en materia de inversiones en Ecuador. Informe ejecutivo. Extrait de http://caitisa.org/index.php/home/enlaces-de-interes ; Olivet, C., Müller, B. & Ghiotto, L. (2019, avril). ISDS en números: impactos de las demandas de arbitraje de inversores contra Estados de América Latina y el Caribe. Transnational Institute : Amsterdam. Extrait de https://www.tni.org/en/publication/isds-in-numbers

[8] Voir CCC, Décision C-750 de 2008 (ALE Colombie-États-Unis). Extrait de http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2008/C-750-08.htm ; CCC, Décision C-608 de 2010 (ALE Colombie-Canada). Extrait de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/C-608-10.htm, entre autres.

[9] Constitution politique de Colombie, 1991, art. 226. Extrait de http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Constitucion/1687988

[10] Sentence, supra note 1, fondement 68.

[11] Sentence, supra note 1, fondement 112.

[12] Sentence, supra note 1, fondement 174.

[13] TBI Colombie-France, supra note 2, art. 4(1), début du paragraphe.

[14] Sentence, supra note 1, fondement 208.

[15] Sentence, supra note 1, fondement 204.

[16] TBI Colombie-France, supra note 2, art. 6(2)(c): « […] Pour déterminer si une mesure ou une série de mesures adoptée par l’une des Parties Contractantes constitue une expropriation indirecte, il convient d’effectuer un examen au cas par cas, en tenant notamment compte : […] c) des conséquences de la mesure ou de la série de mesures sur les attentes légitimes de l’investisseur » [non souligné dans le texte].

[17] Sentence, supra note 1, fondement 212.

[18] TBI Colombie-France, supra note 2, art. 5(1).

[19] Sentence, supra note 1, fondement 255.

[20] Sentence, supra note 1, fondement 255.

[21] TBI Colombie-France, supra note 2, art. 6(2), dernier paragraphe.

[22] Sentence, supra note 1, fondements 247, 248 et 250.

[23] Sentence, supra note 1, fondement 360.

[24] Sentence, supra note 1, fondements 361 à 363.

[25] Sentence, supra note 1, fondement 364.

[26] Sentence, supra note 1, fondement 373.

[27] Externado Radio. (2019). El control constiticional en el tratado de libre inversión entre Colombia y Francia. Derecho a la Carta, 331. Extrait de https://www.spreaker.com/user/externadoradio/331-el-control-constiticional-en-el-tbi-

[28] Glencore International A.G. et C.I. Prodeco S.A. c. la République de Colombie, Affaire CIRDI n° ARB/16/6, Décision, 27 août 2019. Extrait de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10767_0.pdf