Groupe de travail III de la CNUDCI : quelques alternatives à l’arbitrage investisseur-État dans le cadre de la réforme du RDIE

La session du Groupe de travail III de la CNUDCI sur la réforme du RDIE prévue du 14 au 18 octobre 2019 sera cruciale pour les résultats des travaux du groupe. Toutefois, les discussions qu’il tient sur les solutions possibles à la crise à laquelle est confronté le régime international de l’investissement risquent de se réduire à un choix entre la Cour multilatérale d’investissement (CMI) proposée par l’UE, et la « modernisation » des aspects de procédure des traités d’investissement traditionnels sur l’exemple du PTPGP. Aucune de ces voies n’offre de solution appropriée ou efficace à la crise. Il faut bien davantage en étendre la portée.

Plusieurs États prenant part au processus de la CNUDCI ont d’ores et déjà adopté des alternatives viables au RDIE. Le présent article identifie quatre de ces options, et évalue la manière dont elles pourraient répondre, d’une part, aux larges préoccupations identifiées par le groupe à ce jour, à savoir le manque d’uniformité, de cohérence, de prévisibilité et de rectitude des décisions arbitrales, les arbitres et les décideurs, le coût et la durée des affaires de RDIE, et le financement par des tiers, et d’autre part, à d’autres aspects que le groupe de travail doit prendre en compte, notamment la prévention des différends, l’épuisement des voies de recours internes, la participation des communautés locales affectées, et le gel réglementaire[1].

1. L’arbitrage entre États

Plusieurs initiatives de réforme récentes ont opté pour l’arbitrage entre États. L’ACEUM, signé en 2018, prévoit une période de trois ans pour les recours investisseur-État s’agissant des investissements antérieurs réalisés au titre du chapitre 11 de l’ALENA[2]. Après quoi, c’est le chapitre 14 sur l’investissement de l’ACEUM qui sera applicable entre le Canada et les États-Unis dans le cadre de groupes spéciaux entre États[3]. La loi sudafricaine de 2015 sur la protection des investissements prévoit l’arbitrage entre États, avec le consentement des États et après épuisement des voies de recours internes[4]. Les Accords brésiliens de coopération et de facilitation des investissements (ACFI) permettent l’arbitrage entre États lorsque l’affaire n’a pas été réglée de manière satisfaisante par les procédures d’intervention précoce d’un médiateur ou d’un comité conjoint[5]. Le modèle de TBI de 2012 de la SADC exprime sa préférence pour l’arbitrage entre États plutôt que pour le RDIE, et permet aux États de lancer un recours au nom d’un investisseur, ou de résoudre un différend quant à l’interprétation ou l’application du traité[6].

Évaluation : le règlement des différends entre États fait montre d’un plus grand respect de la souveraineté des États que le RDIE, et probablement d’une pondération plus attentive des considérations de politiques publiques[7]. Et un moins grand nombre de différends relatifs aux investissements est susceptible de finir par un arbitrage formel, réduisant ainsi les coûts et la durée. Toutefois, l’arbitrage entre États ne permet pas de résoudre les problèmes de manque d’uniformité, de cohérence, de prévisibilité et de rectitude des décisions arbitrales, sauf si des changements majeurs sont également apportés aux procédures arbitrales. S’il y a un consentement permanent à l’arbitrage entre États, les asymétries de pouvoirs pourraient persister, et les effets de la pression diplomatique sur les gouvernements pour qu’ils changent les actions qu’ils envisagent pourraient s’intensifier.

2. Intervention précoce dans le cadre d’un dialogue national et entre États, et du règlement des différends

Les mécanismes institutionnels de prévention des différends et, le cas échéant, de résolution facilitée des différends à un stade précoce améliorent les perspectives d’investissement durable bénéficiant à la fois aux investisseurs étrangers et à l’État d’accueil. Ils sont préférables aux recours post facto tels que le régime actuel de RDIE, qui entrainent des litiges prolongés et coûteux, et encouragent un état d’esprit antagoniste qui peut être fatal aux relations entre les investisseurs et un État d’accueil.

L’intervention précoce peut se faire par le biais d’un point de contact, ou impliquer un dialogue entre les États parties, notamment en donnant aux personnes ou entités ayant un intérêt dans les mesures contestées la possibilité de participer. Lorsque les parties ne parviennent pas à régler le différend par le biais de ces options, les États parties pourraient avoir la possibilité de recourir à l’arbitrage international à des conditions fixées dans un accord bilatéral, ou adoptées au cas par cas.

Le modèle d’ACFI du Brésil, présenté dans la communication adressée par le pays au groupe de travail en mars 2019[8], suit cette approche. La marge de manœuvre politique est également protégée par l’exclusion de certaines questions de l’examen arbitral : les exceptions liées à la sécurité nationale, le respect de la loi par les investisseurs, la responsabilité sociale des entreprise, les mesures d’investissement liées à la lutte contre la corruption et la fraude, et les dispositions sur l’investissement et l’environnement, le travail et la santé.

Évaluation : le règlement alternatif des différends (RAD) peut potentiellement répondre à toutes les préoccupations qui seront examinées en phase 3 : le manque d’uniformité, de cohérence, de prévisibilité et de rectitude des décisions arbitrales, les arbitres et les décideurs, le coût et la durée des affaires de RDIE, et le financement par des tiers. La souveraineté des deux États est pleinement respectée. Les investisseurs étrangers disposent de voies de recours dans un cadre encourageant l’investissement à long terme, tout en les assujettissant aux priorités de politique publique des États d’accueil. Des mécanismes institutionnels plus flexibles peuvent donner aux parties affectées la possibilité de contribuer au règlement des différends, tandis que la suppression de la menace de RDIE minimise les effets de gel sur les décisions réglementaires.

3. La législation nationale et son application, sans arbitrage international, ou avec une version limitée

Les États peuvent prévoir des protections pour les investisseurs étrangers dans le cadre de leur législation nationale, ayant force exécutoire uniquement auprès des cours nationales ; elles pourraient être complétées par la médiation ou à l’arbitrage consensuel entre États, après épuisement des voies de recours internes.

La loi sudafricaine de 2015 sur la protection des investissements offre à tous les investisseurs, étrangers comme nationaux, des protections explicites et l’accès aux tribunaux nationaux, tout en veillant à ce que ces droits et les obligations de l’État soient conformes à la constitution nationale et à d’autres instruments juridiques fondamentaux. L’application par le biais des tribunaux nationaux garantit que la loi sera interprétée par des juges familiers de la jurisprudence pertinente. La loi prévoit également un régime spécial de médiation investisseur-État[9]. Le système judiciaire sudafricain se fonde sur les précédents, et est composé d’un organe permanent et d’une Cour constitutionnelle grandement respectée. Il est important de noter que certains investisseurs étrangers conservent le droit de lancer un arbitrage RDIE fondé sur des TBI, notamment par le biais des clauses de survie contenues dans les accords que l’Afrique du Sud a résilié, mais aucun n’en a pour le moment fait usage.

Évaluation : le fait de s’appuyer sur la législation nationale peut répondre aux préoccupations liées au manque d’uniformité, de cohérence, de prévisibilité et de rectitude des décisions arbitrales, aux arbitres et aux décideurs, au coût et à la durée des affaires de RDIE, et pourrait répondre au financement par des tiers. L’interprétation fondée sur la jurisprudence des règles de protection des investissements par les tribunaux nationaux améliore la prévisibilité des interprétations, et offre la possibilité de faire appel. Si les investisseurs n’ont pas confiance dans la qualité des tribunaux nationaux, ils peuvent évaluer les bénéfices et risques relatifs de la continuation de l’investissement, et prendre des précautions supplémentaires, telles qu’une assurance-risque, s’ils le jugent nécessaire. La médiation offre aux investisseurs étrangers une option moins coûteuse, plus rapide et non antagoniste. Les communautés affectées peuvent avoir le droit de participer aux procédures judiciaires nationales et le financement pas un tiers peut être assujetti à la législation nationale. La suppression de la menace de RDIE minimise les effets négatifs de gel sur les décisions réglementaires.

4. L’épuisement des voies de recours internes

L’obligation d’épuiser les voies de recours internes reconnait que les cours nationales sont les juridictions les mieux à même d’entendre les plaintes survenant dans le domaine public et de prendre une décision sur la base des faits et du droit pertinents[10]. Cela démontre le respect des institutions du pays, et permet à l’État de régler le différend avant qu’il ne soit renvoyé à un tribunal international. Lorsque les tribunaux internationaux s’en mêlent, le cas échéant, ils viennent compléter, plutôt que remplacer, les cours nationales ; les procès-verbaux de ces dernières peuvent alors aider le tribunal international à mener son propre examen. Comme l’a remarqué la CNUDCI, le fait de s’appuyer davantage sur les tribunaux nationaux, tout en soutenant les pays dont les systèmes juridiques sont moins développés, peut également renforcer l’État de droit et la cohérence de la jurisprudence nationale, et ainsi répondre à certaines déficiences utilisées pour justifier le RDIE[11].

De nombreuses variantes sont possibles. L’investisseur pourrait être requis de suivre une voie de recours interne auprès de la cour ou du tribunal administratif national pertinent, dans un délai spécifique après avoir EU connaissance de l’action de l’État. Si une mesure ou action gouvernementale a déjà fait l’objet d’une procédure devant les tribunaux nationaux, son renvoi à l’échelon international pourrait être limité à l’arbitrage entre États, sous réserve du consentement de l’État d’accueil. Ou bien, il faudrait attendre un certain délai après la conclusion des procédures nationales sur la même mesure ou les mêmes faits, avant de pouvoir présenter une demande d’arbitrage relatif à un investissement.

Conformément au droit international coutumier, l’investisseur devrait avoir accès à un forum international après avoir épuisé les voies de recours judiciaires ou administratives internes pendant une période minimum sans obtention d’un règlement satisfaisant. Mais ce droit peut être soumis à la consultation ou la négociation obligatoire, encore une fois dans une période de temps bien définie. Des périodes de temps précises pourraient également s’appliquer à la présentation des recours à l’arbitrage international.

Les États pourraient également adopter des approches hybrides. La loi nationale relative à l’investissement ou un accord international pourraient réserver certains différends à la compétence des tribunaux nationaux ; par exemple, ceux portant sur la fiscalité, les ressources naturelles ou les obligations découlant d’traités conclus avec les peuples autochtones. L’accès à l’arbitrage international pourrait exclure certains investissements que les tribunaux nationaux auraient identifié comme ayant été réalisés par le biais d’une représentation frauduleuse, d’une dissimulation, de la corruption, du blanchiment d’argent ou d’une conduite équivalant à une abus de procédure, lorsque les recours portent sur ces mêmes décisions ou faits[12]. Des restrictions similaires pourraient s’appliquer aux investisseurs ou investissements que les tribunaux nationaux auraient identifié par comme étant en violation des lois relatives au travail, à l’environnement ou aux droits humains.

L’ACEUM donne aux recours impliquant le Mexique et les États-Unis une période de quatre ans pour présenter un recours auprès du CIRDI[13]. L’investisseur doit d’abord demander réparation auprès des tribunaux nationaux de l’État d’accueil s’agissant des mesures constituant une violation alléguée, jusqu’à obtention d’une décision, ou pendant 30 mois depuis la date de lancement de la procédure, la date retenue étant la plus avancée[14]. Par conséquent, il existe une période de 18 mois pour la présentation d’un recours relatif aux investissements. Toutefois, un investisseur peut chercher à contourner l’étape des tribunaux nationaux s’il démontre que les voies de recours internes sont manifestement futiles[15], ou au titre des exceptions à l’obligation d’épuiser les voies de recours internes du droit international coutumier[16].

Le TBI Inde-Bélarus de 2018, qui utilise le modèle de TBI indien de 2015[17], exige de l’investisseur qu’il utilise les voies de recours judiciaires ou administratives internes régissant la mesure contestée pendant au moins cinq ans à partir de la date à laquelle il a eu connaissance de la mesure[18]. Si l’investisseur n’est pas satisfait de l’issue de la procédure nationale, il peut alors présenter un recours RDIE auprès du CIRDI ou au titre du règlement de la CNUDCI, mais dispose pour ce faire d’un délai encore plus court qu’au titre de l’ACEUM[19]. Une clause d’option irrévocable exige d’un investisseur qui lance un arbitrage d’abandonner toute procédure nationale en cours portant sur la même mesure[20]. L’accord interdit également à un tribunal arbitral d’examiner le bien-fondé des décisions rendues par une autorité judiciaire nationale[21].

Un troisième exemple est le TBI entre le Maroc et le Nigeria signé en 2016. L’accès au RDIE y est subordonné à une combinaison entre le processus de type « Comité conjoint de l’ACFI brésilien », et l’épuisement des voies de recours internes auprès des cours de l’État d’accueil[22].

Évaluation : le fait de combiner l’épuisement des voies de recours internes à des délais plus courts, et de réserver certaines questions à la compétence des tribunaux nationaux, respecte la souveraineté régulatoire de l’État d’accueil, ainsi que la compétence et l’autorité des tribunaux nationaux, et permettra certainement de renvoyer plus d’affaires vers ces tribunaux. Si une affaire est portée à l’arbitrage internationale, les délais strictes pourraient également contribuer à prévenir les abus de procédure, notamment s’il y a une clause d’option irrévocable. Une telle approche peut aussi raccourcir la durée de la procédure, et donc son coût. Toutefois, les préoccupations liées à la certitude et la prévisibilité, et au financement par un tiers persistent. Les communautés affectées ne disposent pas non plus de droits autres que ceux prévus par les règlements du CIRDI ou de la CNUDCI de participer à la procédure arbitrale. Et le potentiel de gel réglementaire demeure.

Conclusion

Alors que les travaux de la troisième phase avancent, le Groupe de travail III devra proposer des solutions crédibles, pérennes et effectives aux problèmes systémiques profondément enracinés dans le régime international de l’investissement. Ne sont présentées ici que quelques options s’agissant des aspects de procédure, qui doivent s’accompagner de modifications fondamentales des règles déséquilibrées de protection des investisseurs. Si l’on ne va pas au-delà des deux propositions limitées de réforme qui ont dominé jusqu’à ce jour les discussions du groupe de travail sur les aspects de procédure, l’initiative actuelle de réforme de la CNUDCI est condamnée à l’insignifiance.

Auteure

Jane Kelsey est Professeure à la Faculté de droit de l’Université d’Auckland, Nouvelle Zélande.

Notes

[1] CNUDCI. (2019, avril). Rapport du Groupe de travail III (Réforme du règlement des différends entre investisseurs et États) sur les travaux de sa trente-septième session (New York, 1er-5 avril 2019) (A/CN.9/970). Extrait de https://undocs.org/fr/A/CN.9/970

[2] Accord entre le Canada, les États-Unis d’Amérique et les États-Unis mexicains, 30 novembre 2018, annexe 14-C (Plaintes en instance et plaintes concernant un investissement antérieur), para. 3. Extrait de https://www.international.gc.ca/trade-commerce/assets/pdfs/agreements-accords/cusma-ACEUM/r-aceum-14.pdf [ci-après l’ACEUM].

[3] Id., Art. 14.2(4) ; chapitre 31.

[4] Gouvernement d’Afrique du Sud. (2015). Loi 22 de 2015 sur la protection des investissements. Extrait de https://www.gov.za/documents/protection-investment-act-22-2015-15-dec-2015-0000

[5] Voir les ACFI du Brésil signés depuis 2015 sur https://investmentpolicy.UNCTAD.org/international-investment-agreements/countries/27/brazil

[6] SADC. (2012, juillet). Modèle de traité bilatéral d’investissement de la SADC avec commentaire, art. 28 et p. 53. Extrait de https://www.IISD.org/ITN/wp-content/uploads/2012/10/sadc-model-BIT-template-final.pdf

[7] Voir Bernasconi-Osterwalder, N. (2014, octobre). State–state dispute settlement clause in investment treaties. IISD Best Practices Series. Genève : IISD. Extrait de https://www.iisd.org/library/best-practices-series-state-state-dispute-settlement-clause-investment-treaties

[8] CNUDCI. (2019, 11 juin). Éventuelle réforme du règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE). Communication du Gouvernement brésilien (A/CN.9/WG.III/WP.171). Extrait de https://undocs.org/fr/A/CN.9/WG.III/WP.171

[9] Gouvernement d’Afrique du Sud (2015), supra note 3.

[10] Voir Brauch, M. D. (2017, janvier). Exhaustion of local remedies in international investment law. IISD Best Practices Series. Genève : IISD. Extrait de https://www.iisd.org/library/iisd-best-practices-series-exhaustion-local-remedies-international-investment-law

[11] CNUDCI. (2015, 25 juin). Rapport sur l’investissement dans le monde de 2015 : Réformer la gouvernance de l’investissement international. Genève : CNUDCI, p. 149. Extrait de https://unctad.org/en/pages/PublicationWebflyer.aspx?publicationid=1245

[12] Voir AECG, 30 octobre 2016, art. 8.18(3). Extrait de https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A22017A0114%2801%29#

[13] ACEUM, supra note 2, art. 14.D.5(1)(c).

[14] Id., art. 14.D.5(1)(a)–(b).

[15] Id., art. 14.D.5(b), renvoi 25.

[16] Voir les projets d’articles sur la protection diplomatique, [2006] 2 Y.B. Int’l L. Comm’n 24, U.N. Doc. A/CN.4/SER.A/2006/Add.l (Part 2), Art. 15. Extrait de http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_8_2006.pdf

[17] Gouvernement de la République de l’Inde. (2015, décembre). Modèle de texte pour le the traité bilatéral d’investissement indien. Extrait de https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/3560/download

[18] Traité entre la République du Bélarus et la République de l’Inde sur les investissements, 24 septembre 2018 (pas encore en vigueur), 15.2. Extrait de https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/bilateral-investment-treaties/3839/belarus—india-bit-2018-

[19] Id., art. 15 et 16.1.

[20] Id., art. 15.6.

[21] Id., art. 13.4(i).

[22] Accord entre le Gouvernement du Royaume du Maroc et le Gouvernement de la République fédérale du Nigeria sur la protection et de promotion réciproques des investissements, 3 décembre 2016, art. 26(5). Extrait de https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/bit/3711/morocco—nigeria-bit-2016-