La conférence de haut-niveau de la CNUCED de 2019 : un nouveau souffle pour la phase 2 de la réforme

Divers processus de réforme, planifiés ou envisagés, offrent un nouveau souffle aux efforts visant à solutionner les traités vieux de plusieurs décennies qui ne contiennent généralement pas d’éléments orientés vers une réforme. Des pays de tous niveaux de développement et de toutes les régions prennent part à ces processus de réforme des AII.

Lors de la conférence de haut-niveau sur les AII de la CNUCED, tenue le 13 novembre 2019 à Genève, plus de 80 intervenants représentant des gouvernements, des organisations régionales et internationales, des entreprises, la société civile et le secteur académique, ont examiné les progrès atteint dans la réforme des AII, et identifié des voies prometteuses de réforme du régime des AII.

Le bilan de la réforme des AII en faveur du développement durable

En 2017, la CNUCED a lancé ses 10 moyens d’action pour la phase 2 de la réforme des AII, présentant une série d’approche visant à moderniser le stock existant de traités d’ancienne génération. Ces 10 moyens s’appuyaient sur les efforts de réforme menés à l’époque au niveau national et régional ; depuis leur publication, ils ont suscité d’autres efforts de réforme des traités existants, tels que l’interprétation, l’amendement, l’annulation ou le remplacement. La CNUCED a intégré ses outils politiques à l’Ensemble de réformes en faveur du régime international d’investissement en 2018, dans le but d’aider les décideurs politiques en matière d’investissement à trouver des solutions adaptées pour les phases 1 (les nouveaux traités), 2 (les anciens traités) et 3 (cohérence et synergies, par exemple, avec les lois nationales en matière d’investissement) de la réforme des AII[1].

Les très nombreux exemples nationaux et régionaux récents suggèrent que la réforme des AII est en bonne voie[2]. Parallèlement, le stock d’accords d’ancienne génération représente encore quelques 3 000 traités (dont 85 pour cent encore en vigueur). C’est 10 fois plus que le nombre de nouveaux traités orientés vers une réforme. Quasiment toutes les 70 affaires de RDIE lancées en 2018 étaient fondées sur des traités d’ancienne génération.

Éléments clés de la réforme des AII et des processus de réforme par région

Les discussions dans le cadre des sessions thématiques en sous-groupes ont porté sur quatre objectifs de réforme identifiés par la CNUCED (le matin) et sur les processus de réforme des AII par groupes de pays (l’après-midi).

Les sessions du matin en sous-groupes en mis l’accent sur les processus multilatéraux portant sur l’élaboration de politiques en matière d’investissement, notamment les processus de « modernisation » du TCE, de réforme du RDIE au sein du Groupe de travail III de la CNUDCI et d’amendement des règlements du CIRDI, ainsi que les discussions structurées sur la facilitation de l’investissement à l’OMC, les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme, et le processus d’élaboration d’un traité juridiquement contraignant sur les entreprises et les droits de l’homme. La contribution réelle ou potentielle de ces processus à la réforme des AII a été examinée dans quatre sessions, correspondant aux objectifs clés de réforme identifiés par la CNUCED :

• Préserver le droit de réglementer, tout en apportant une protection
• Réformer le règlement des différends relatifs aux investissements
• Promouvoir et faciliter l’investissement
• Garantir un investissement responsable

Dans le deuxième cycle de discussions, comprenant quatre sessions supplémentaires en sous-groupes l’après-midi, les participants ont abordé les processus nationaux et régionaux de réforme des AII dans les pays en développement, en Afrique et en Asie, dans les pays en transition et dans les pays développés[3].

1. Préserver le droit de réglementer, tout en apportant une protection

Les intervenants ont confirmé que la préservation du droit de réglementer restait un objectif majeur de la réforme des AII, et un exercice d’équilibriste. Les pays et les régions ont partagé leurs expériences dans la mise en œuvre ou l’examen de nouvelles approches permettant de préserver cet objectif (par exemple de nouveaux modèles de TBI, une nouvelle législation nationale, l’extinction des traités d’ancienne génération, l’interprétation et l’amendement des traités). Les circonstances spécifiques d’un pays ou d’une région ont EU une influence sur le choix de la méthode de réforme et les difficultés en découlant. Une attention particulière a été portée à la modernisation du TCE, qui pourrait potentiellement contribuer aux efforts de réforme de la phase 2. Des représentants de la société civile prenant part aux discussions se sont dits sceptiques quant au processus de réforme du TCE et ont suggéré des actions de réforme plus profondes. L’urgence d’actions en faveur du climat a également influencé les débats. Une poignée d’intervenants a indiqué qu’en plus des traités d’investissement, les contrats investisseur-État méritaient également l’attention du groupe puisqu’ils ont également des effets sur le droit de réglementer.

2. Réformer le règlement des différends en matière d’investissement

Les intervenants ont largement reconnu la nécessité d’améliorer le règlement des différends relatifs à l’investissement. Plusieurs pays prenant part aux discussions avaient développé des méthodes de réforme du RDIE au niveau national ou régional, et prenaient part à des processus multilatéraux de réforme (par exemple à la CNUDCI et au CIRDI).

Certains intervenants ont marqué une préférence pour une réforme institutionnelle large ou « systémique », par exemple en suivant les propositions visant à établir une cour des investissements ou un mécanisme d’appel. D’autres ont plaidé pour une modernisation « progressive » (par exemple par l’amélioration des procédures arbitrales de RDIE dans des traités individuels), même si la différence n’était pas toujours claire. Les questions de la prévisibilité et la cohérence des sentences de RDIE, de l’indépendance et l’impartialité des arbitres, des coûts des affaires de RDIE et de la transparence des procédures ont été fréquemment mentionnées.

Plusieurs intervenants se sont dits préoccupés par les effets adverses des affaires de RDIE sur les pays en développement, notamment la contestation des mesures politiques et les sentences assorties de dommages, et par la nature asymétrique de l’arbitrage investisseur-État. Quelques-uns ont remis en question les avantages du RDIE et suggéré des réformes plus profondes pour réorienter le régime des AII en faveur du développement durable. À cet égard, l’une des voies possibles mentionnée consiste à remettre l’accent sur les systèmes juridiques nationaux, notamment sur l’obligation d’épuiser les voies de recours internes.

3. Promouvoir et faciliter l’investissement

Les intervenants ont partagé leurs expériences dans la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir et faciliter l’investissement (par exemple les guichets uniques et les points de contact pour les investisseurs), tirées du Menu d’action globale de la CNUCED pour la facilitation des investissements[4].

Les intervenants ont abordé de nombreuses questions liées aux discussions structurées sur la facilitation de l’investissement (FI) à l’OMC, comme par exemple : la transparence des discussions et l’accès à l’information pour les parties-prenantes et entités qui ne sont pas membres de l’OMC, les préoccupations spécifiques des pays en développement, l’accord de l’OMC sur la facilitation des échanges, les obligations en matière d’accès aux marchés, les différences entre les échanges de marchandises et l’investissement étranger, l’utilité des principes directeurs par rapport aux instruments juridiquement contraignant, et l’alignement des outils de FI sur les ODD.

Il a été noté que la FI est largement absente des AII. D’aucuns ont questionné la contribution concrète qu’un éventuel cadre de l’OMC sur la FI pourrait apporter à la modernisation des AII d’ancienne génération, et indiqué que d’autres recherches et discussions sur l’interaction d’éventuelles règles FI de l’OMC avec les clauses et la réforme des AII étaient nécessaires. Les études et analyses empiriques et d’impact des mesures de FI pourraient également s’avérer utiles.

4. Garantir un investissement responsable

Le point de départ de cette session était l’obligation au titre des ODD d’intensifier les travaux en matière d’investissement responsable, notamment dans le contexte de la réforme des AII. Alors que de nombreux processus nationaux et internationaux d’élaboration des politiques intégraient les ODD et normes ou principes connexes sur l’investissement responsable, les AII étaient vus comme en retard (malgré quelques exceptions, telles que le modèle de TBI de la SADC). Des progrès apparaissent par le biais de clauses innovantes dans les modèles d’AII, les traités existants et les cadres nationaux, dans les pays en développement et développés.

D’aucuns ont noté l’importance de tenir compte des interactions croissantes entre divers domaines politiques, et de permettre une certaine marge d’expérimentation politique. Le processus d’élaboration d’un traité contraignant sur les entreprises et les droits humains pourrait être un exemple de décloisonnement.

La question de la responsabilité de l’investisseur dans les AII pourrait bénéficier de la reconnaissance que bon nombre d’entreprises intègrent des objectifs en matière de responsabilité, et plaident pour des règles plus claires et cohérentes permettant à tous de faire jeu égal. Les travaux de la CNUCED sur les rapports sur le développement durable par les entreprises, en lien avec le programme sur les Normes internationales de comptabilité et de publication (ISAR), pourraient y contribuer.

5. Les pays en développement : l’Afrique

La session sur les processus de réforme des AII en Afrique a fourni de très nombreux exemples de pays et d’organisations régionales qui conçoivent, de manière proactive, des instruments politiques visant à encourager le développement durable et les investissements de qualité. Il s’agissait par exemple de nouvelles lois nationales sur l’investissement et initiatives régionales, notamment le Code panafricain d’investissement et les négociations du Protocole sur l’investissement de l’ALE panafricain. Plusieurs processus visent également à rendre les politiques nationales, régionales et continentales plus cohérentes.

Les quatre objectifs clés de la réforme des AII abordés lors du premier cycle de sessions avaient de nouveau une place de choix. S’agissant de la phase 2, les intervenants ont noté que les traités vieux de plusieurs décennies présentaient d’importantes difficultés pour les pays africains et les exposaient au RDIE. Un pays, l’Afrique du Sud, a pris l’initiative de mettre fin à ses TBI et d’adopter une nouvelle législation nationale.

Certains ont souligné l’importance pour les pays de s’approprier les processus de réforme menés en Afrique, et de concevoir leurs propres approches de la politique d’investissement, en lien avec leurs priorités de développement, tout en bénéficiant du soutien d’organisations et de groupes de réflexion, notamment la CNUCED et IISD.

6. Les pays en développement : l’Asie

Les intervenants considéraient que les domaines clés de réforme identifiés par la CNUCED étaient importants pour élaborer un régime des AII davantage axé sur le développement durable. Plusieurs pays d’Asie ont récemment revu leurs traités, adopté de nouvelles approches ou élaborent de nouveaux modèles. Certains ont déjà commencé à renégocier ou à amender les traités d’ancienne génération. Un pays, l’Inde, a éteint ses traités existants dans le but d’en négocier de nouveaux. Généralement, la région faisait preuve de plus de retenue à l’heure de signer des AII aujourd’hui, qu’il y a quelques décennies. Les intervenants ont remarqué que les engagements des pays au titre des traités qui, parfois, se chevauchent dans la région Asie-Pacifique, et l’absence d’efforts de consolidation, posent des problèmes (par exemple dans le contexte du RCEP ou du CPTPP).

D’aucuns ont mentionné qu’il était parfois difficile de renégocier les traités avec les pays partenaires et de coordonner ces processus au sein du pays. La CNUCED et d’autres doivent poursuivre leurs travaux pour identifier des manières de moderniser, conjointement, l’important stock d’anciens traités.

7. Les économies en transition

Les efforts de réforme des AII que les pays des Balkans occidentaux mènent s’inscrivent dans le contexte spécifique de l’engagement de la région avec l’UE. Les intervenants ont fait part des caractéristiques et difficultés communes de la réforme des AII, à l’heure où tous mènent actuellement un examen approfondi. La discussion s’est ensuite tournée vers les perspectives d’adhésion à l’UE et la coopération de la région sur les questions connexes. L’un des objectifs centraux est d’aligner les cadres et traités sur l’approche de l’UE. Certains pays ont révisé leurs AII et décidé de ne pas signer de nouveaux traités jusqu’au parachèvement d’autres processus, tels que le développement d’un nouveau modèle.

Les intervenants ont fait référence aux effets de la décision sur Achmea sur les TBI intra-UE[5], et à un éventuel instrument permettant de les éteindre. Cette question figure parmi les priorités des pays de la région qui ont signé de nombreux TBI avec les États membres de l’UE, qui pourraient devenir des TBI intra-UE au moment de leur adhésion. Ils considèrent également le TCE comme une question digne d’intérêt.

L’une des options pourrait consister à renégocier les traités existants conclus avec des pays tiers qui ne seront certainement pas couverts par les négociations avec l’UE. Toutefois, il s’est avéré difficile de se mettre d’accord sur ce point avec les pays partenaires, notamment s’agissant de la succession d’États aux traités, en particulier pour les pays d’ex-Yougoslavie.

8. Les pays développés

Les intervenants ont donné des exemples de la manière dont leurs pays et régions utilisaient largement tous les outils de réforme disponibles pour les phases 1 et 2, notamment ceux identifiés par la CNUCED, comme par exemple les interprétations conjointes, la modification ou le remplacement de traités obsolètes, la consolidation des TBI existants par le biais de traités plurilatéraux, et l’insertion de références aux normes mondiales. Les participants aux discussions se sont demandés si les chapitres sur l’investissement étaient nécessaires dans les accords entre pays développés. Ils ont également examiné la réforme du règlement des différends relatifs à l’investissement aux niveaux bilatéral et multilatéral. Plusieurs intervenants ont indiqué que leurs pays ou régions appliquaient une approche nuancée du RDIE, par exemple en incluant des améliorations et ajustements de la procédure, en remplaçant le RDIE par un tribunal permanent, ou, dans certains cas, en excluant le RDIE. Les pays prenant part aux débats ce jour participaient par ailleurs aux travaux du Groupe de travail III de la CNUDCI, au processus d’amendement des règlements du CIRDI ainsi qu’aux travaux d’autres forums, tels que la Coopération économique pour l’Asie-Pacifique (APEC) et l’OCDE.

Conclusions

Bon nombre de décideurs politiques et de négociateurs de traités connaissent bien les différents types d’outils de réforme à leur disposition. Toutefois, des difficultés persistantes au niveau de pays individuels et de régions, ainsi qu’aux niveaux transrégional et multilatéral, ralentissent la phase 2 de la réforme des AII. Si certains processus multilatéraux ont le potentiel de contribuer aux résultats de la phase 2, de tels effets ne sont pas nécessairement automatiques. En outre, tous les processus multilatéraux présentés ne promettent pas nécessairement des contributions concrètes aux résultats de la phase 2 axés sur le développement durable. Pour intensifier et accélérer la phase 2 de la réforme des AII, de nouveaux mécanismes et méthodes seront peut-être nécessaires, et il faudra notamment veiller à surmonter les obstacles à la réforme.

Les décideurs politiques en matière d’investissement et négociateurs de traités de toutes les régions ont indiqué que les outils politiques de la CNUCED sur la réforme des AII, ses bases de données sur les AII et le RDIE (les « navigateurs »), l’assistance technique qu’elle apporte (notamment en matière de facilitation de l’investissement), ainsi que les débats multipartites et intergouvernementaux qu’elle organise, constituent des aides précieuses à la conception et la mise en œuvre d’actions de réforme des AII adaptées aux circonstances des pays.

Dans ses remarques de conclusion, le Directeur de la Division de la CNUCED sur l’investissement et les entreprises a annoncé que la CNUCED complèterait ses bases de données existantes par la création d’un navigateur sur les actions de réforme des AII par pays et région (le navigateur sur la réforme des AII), un projet pilote fondé sur les résultats de recherche tirés des Rapports sur l’investissement dans le monde de la CNUCED. Le navigateur sur la réforme des AII pourrait faciliter l’apprentissage par les pairs entre les décideurs politiques et offrir une plateforme pour l’identification de partenaires de réforme en adéquation.

D’autres travaux seront menés, sous la forme d’un projet commun avec d’autres organisations, sur les enseignements tirés (éventuellement les choses à reproduire, et celles à éviter) de la réforme mondiale des conventions fiscales pouvant être appliqués à la réforme des AII. Un examen approfondi de l’instrument multilatéral développé dans le contexte du projet OCDE/G20 sur l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices (projet BEPS) dans le but de mettre à jour les règles fiscales internationales pourrait contribuer à la réforme des AII d’ancienne génération.

Auteures

Elisabeth Tuerk est la responsable de la section de la CNUCED sur les AII. Diana Rosert est chargée des affaires économiques à la section de la CNUCED sur les AII.

Les points de vue exprimés dans le présent article sont ceux des auteures et ne reflètent pas nécessairement ceux de la CNUCED.

Notes

[1] CNUCED. (2018). UNCTAD’s reform package for the international investment regime. Genève : Nations Unies. Tiré de https://investmentpolicy.unctad.org/publications/1190/unctad-s-reform-package-for-the-international-investment-regime-2018-edition-

[2] CNUCED. (2019, 2 septembre). Note du secrétariat de la CNUCED, Évolution récente du régime de l’investissement international : Bilan de l’action menée dans le cadre de la deuxième phase de la réforme (TD/B/C.II/42). Genève : Nations Unies. Tiré de https://unctad.org/meetings/fr/SessionalDocuments/ciid42_fr.pdf

[3] Le présent article met en avant une sélection de points abordés par les intervenants lors de la Conférence de haut-niveau de la CNUCED sur les AII de 2019 (les déclarations écrites sont disponibles sur https://investmentpolicy.unctad.org/pages/1056/high-level-IIA-conference-2019-speakers-and-co-chairs), et résumés par les rapporteurs lors de la plénière de clôture (l’enregistrement audio est disponible sur https://conf.unog.ch/digitalrecordings/index.html?guid=public/60.2172/417FB8A4-94FE-441A-BD82-790FDBC5FEE9_15h09&position=0). Le programme et les informations connexes sont disponibles sur https://investmentpolicy.unctad.org/pages/1047/high-level-iia-conference-2019

[4] CNUCED. (2017, mai). Menu d’action globale pour la facilitation des investissements. Genève : Nations Unies. Tiré de https://investmentpolicy.unctad.org/publications/148/unctad-global-action-menu-for-investment-facilitation

[5] Affaire 284/16 République Slovaque c. Achmea EU:C:2018:158, jugement, 6 mars 2018. Tiré de http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62016CJ0284&lang1=en&type=TXT&ancre