Que peut-on attendre de la session de janvier 2020 du Groupe de travail III de la CNUDCI sur la réforme du RDIE ?

En Janvier 2020, le Groupe de travail III (GT III) de la CNUDCI se réunira à Vienne pour œuvrer sur l’éventuelle réforme du RDIE. Il s’agit de la sixième réunion d’une semaine tenue par le GT III sur la question depuis juillet 2017, moment où l’organe directeur de la CNUDCI a donné au GT III un large mandat sur la question, suite au mécontentement général avec le RDIE. Cet article examine les développements issus de la dernière session en date du GT III d’octobre 2019, et met en lumière les principales questions pertinentes pour la session de janvier et au-delà.

1. Les réunions tenues à ce jour

À ce jour, dans le cadre de ces délibérations, le GT III a identifié un large éventail de préoccupations liées au RDIE, regroupées sous quatre catégories générales : (1) les coûts et la durée des procédures ; (2) l’absence de constance, de cohérence, de prévisibilité et de régularité des décisions arbitrales ; (3) les arbitres et les décideurs ; et (4) le financement par des tiers. Le GT III s’est mis d’accord sur le fait de chercher des solutions de réforme au plan multilatéral pour toutes ces préoccupations[1].

Les délégués ont également identifié un ensemble de questions transversales à prendre en compte à l’heure d’élaborer des solutions de réforme, notamment :

• des méthodes alternatives de règlement des différends relatifs à l’investissement, ainsi que des méthodes préventives des différends
• l’épuisement des voies de recours internes
• les conséquences pour les tierces-parties, et le rôle de la participation des tierces-parties
• les obligations des investisseurs et les demandes reconventionnelles
• le gel réglementaire
• les dommages-intérêts[2].

À sa réunion d’octobre 2019, le GT III a entamé la phase 3 fondamentale de son mandat, au cours de laquelle les délégués s’attèleront à développer des solutions pour recommandation à la CNUDCI. Les phases 1 et 2 ont mis l’accent sur l’identification des préoccupations, et sur l’évaluation du degré d’engagement multilatéral souhaitable pour les résoudre. La phase 3 permettra de délimiter la portée et la profondeur des changements effectivement recherchés.

2. Les résultats de la réunion d’octobre 2019

2.1. La planification du travail

La 38ème session, tenue en octobre 2019, a commencé par l’élaboration d’un programme de travail, c’est-à-dire un calendrier approximatif pour l’examen des questions et l’élaboration des solutions de réforme. Lors de cette réunion d’octobre, le GT III a convenu de mettre l’accent sur (1) un éventuel centre consultatif ou autre(s) mécanisme(s) d’assistance, (2) les codes de conduites et (3) le financement par les tiers. Lors de sa réunion de janvier 2020, le GT III mettra l’accent sur un (4) mécanisme autonome de réexamen ou d’appel, (5) un TMI permanent et (6) la sélection et la nomination des arbitres et des juges. Et finalement, en avril 2020, le GT III discutera d’un ensemble de questions, notamment la prévention et l’atténuation des différends ; l’interprétation des traités par les États ; le cautionnement (ou la garantie) pour frais ; les recours abusifs ; les procédures multiples y compris les demandes reconventionnelles ; les pertes par ricochet et les recours des actionnaires ; et un(des) éventuel(s) instrument(s) pour la mise en œuvre des solutions de réforme ; il examinera également comment planifier ses futurs travaux[3].

2.2. Davantage de points de vue, les questions évoluent

La session d’octobre s’est démarquée notamment par le fait que les États ont mis l’accent sur deux questions qui ne figuraient pas dans le catalogue de préoccupations liées au RDIE établit auparavant par le Secrétariat de la CNUDCI : le financement par des tiers et les dommages-intérêts[4]. Elles ont toutefois gagné en importance tout au long du processus au fur et à mesure que les délégués, notamment les gouvernements de pays en développement, exprimaient leurs préoccupations[5].

En octobre 2019, le GT III a chargé le Secrétariat de mener d’autres recherches sur le financement par des tiers, et d’élaborer un projet de texte pouvant être intégré aux règlements d’arbitrage, aux traités ou aux conventions multilatérales dans le but d’en restreindre ou d’en réglementer la pratique[6]. Si certaines délégations ont souligné l’importance d’élaborer des solutions en coordination avec le CIRDI, d’autres ont insisté sur le fait que les problèmes identifiés et les options de réforme proposées dans le cadre du processus de la CNUDCI étaient plus larges que dans celui du CIRDI, impliquant que les résultats de la CNUDCI ne devaient pas nécessairement être liés à ceux du CIRDI. S’agissant des dommages-intérêts, les délégués avaient fait part en avril 2019 de leurs préoccupations quant à leur calcul et montants, et les ont réitéré à l’occasion de la réunion d’octobre 2019[7]. Même si certains se sont demandés si ces questions relevaient du mandat du GT III, le groupe a malgré tout chargé le Secrétariat d’étudier la possibilité de mener des travaux sur les dommages-intérêts[8].

3. Ce que l’on peut espérer de la session de janvier

D’après le programme de travail, la session de janvier 2020 procèdera « à l’examen des options de réforme suivantes : i) mécanisme autonome de réexamen ou d’appel ; ii) tribunal multilatéral permanent des investissements ; et iii) sélection et nomination des arbitres et des juges »[9]. L’examen de ces options offrent aux gouvernements et autres parties-prenantes l’opportunité d’étudier les éléments nécessaires, à l’heure actuelle, à un mécanisme de règlement des différends relatifs à l’investissement, et le type de système de règlement des différends qui réponde au mieux à ces besoins. Certaines des questions pertinentes pour ce cadre plus large sont brièvement présentées ci-après.

3.1. Mécanisme autonome de réexamen ou d’appel

Plusieurs pays ont exprimé leur désir de discuter de la possibilité de créer un mécanisme d’appel, outil qui permettrait notamment d’atteindre les objectifs potentiellement contraires de réduire l’absence de cohérence et de régularité des décisions RDIE. Ce mécanisme pourrait étudier les demandes d’appel découlant du régime existant de RDIE fondé sur l’arbitrage, ainsi que d’un nouveau système de RDIE ou tribunal permanent[10].

Dans ce contexte, les délégués examineront si, dans quelle mesure, et dans quelles circonstances, un mécanisme d’appel pourrait répondre à leurs préoccupations, et s’efforceront aussi d’identifier et d’éviter toute conséquence involontaire et indésirable. S’il existe une myriade de questions pratiques et politiques à aborder, certaines questions fondamentales concernent la portée et l’objet du réexamen, l’équilibre entre le contrôle exercé par les États et le contrôle exercé par un organe d’appel, ainsi que les effets sur le régime de RDIE existant.

a. La portée et l’objet du réexamen

L’une des critiques du RDIE est que les mécanismes existants de réexamen sont trop limités. Dans ce contexte, les États examineront de nouveaux motifs permettant de justifier un réexamen final ou interlocutoire. Par exemple, dans quelle mesure les États sont-ils préoccupés par les abus de pouvoir discrétionnaire commis par les tribunaux, leurs interprétations erronées du droit international et leurs erreurs de fait, notamment à l’heure d’évaluer le droit national ?

La nature de ces préoccupations indiquera le type de réexamen qui permettra à la fois de corriger les affaires individuelles, et d’envoyer un message fort aux arbitres et juges pour éviter toute erreur future. Si les délégations ont par exemple le sentiment que les tribunaux ont commis des erreurs à l’heure d’interpréter le droit national, comment peuvent-elles concevoir un mécanisme de réexamen permettant d’identifier et de corriger ces erreurs ? Ce mécanisme de réexamen approprié sera-t-il toujours de nature internationale ? Ou, pour certaines questions, sera-t-il assimilé aux cours, ou aux experts techniques et agents gouvernementaux de l’État d’accueil ou des parties au traité ?

D’autres critiques concernent les questions de cohérence, qu’il s’agisse de la cohérence des décisions au titre d’un traité, entre différents traités d’investissement, entre différents domaines du droit international, et avec les politiques des États et leur interprétation de leurs traités[11]. Tous les mécanismes de réexamen ne répondront pas de la même manière aux divers types d’incohérences. Par exemple, un mécanisme d’appel fort et indépendant vis-à-vis de ses États parties pourrait réussir à harmoniser la jurisprudence relative aux normes de protection de l’investissement entre les divers traités d’investissement et avec d’autres domaines du droit international. Mais les résultats n’en seraient pas nécessairement compatibles avec l’interprétation par les États de leurs traités.

Comme le montrent en partie les développements autour de l’organe d’appel de l’OMC, il sera important de tenir compte de la relation souhaitée entre les pouvoirs politique et judiciaire à l’heure d’interpréter et d’appliquer les traités. Il sera tout aussi important d’identifier les mécanismes de correction de la trajectoire qui seraient souhaitables et disponibles si un ou plusieurs États (ou partie-prenantes) considéraient que les décisions rendues par le mécanisme d’appel empiétaient sur leur compétences d’élaboration du droit.

b. Équilibre entre le contrôle exercé par les États et le contrôle exercé par un organe d’appel s’agissant de l’exécution

Des questions connexes découlent de la relation entre la décision révisée et son exécution et contestation postérieures au niveau national. Le produit d’une procédure d’appel internationale serait-il, à l’instar d’une décision du CIRDI, relativement protégé de tout réexamen ultérieur par les cours nationales ? Ou existera-t-il des motifs au titre desquels les cours du siège de la décision RDIE ou du pays d’exécution pourraient vérifier que le jugement ou la décision en appel sont conformes aux lois impératives ou aux politiques publiques ? À supposer que le mécanisme de réexamen n’étudie pas si ses décisions sont cohérentes avec la politique publique de l’État exécutoire, les États sont-ils disposés à abandonner ce motif de réexamen, même s’il est rarement fructueux, aux fins d’améliorer la finalité des décisions révisées ?

c. Relation entre un mécanisme d’appel, un organe de RDIE permanent et les mécanismes de RDIE existants

D’autres questions importantes se posent, de savoir si un mécanisme de réexamen serait capable de fonctionner en relation avec le RDIE ad hoc. Le fait de créer un mécanisme d’appel positionné au-dessus des arbitrages ad hoc pourrait répondre aux préoccupations récurrentes du RDIE, mais laisserait inchangés certains éléments clés du système actuel. Par exemple, cette structuration pourrait ne pas régler des questions telles que celles liées à l’indépendance et à l’impartialité des arbitres, aux incitations à des interprétations élargies des normes de compétence et de fond et aux coûts des procédures.

3.2. Tribunal permanent multilatéral de l’investissement

Plusieurs délégations, menées par l’UE et ses États membres, souhaitaient discuter du concept de TMI. À la différence d’un mécanisme d’appel, pour les États signataires, un nouveau tribunal remplacerait le système ad hoc actuel de RDIE. Dans ce contexte, les principales questions portent sur le statut juridique et la compétence, la relation avec les autres normes et institutions juridiques, et la structure d’un mécanisme à deux niveaux lorsque les parties souhaitent pouvoir réexaminer les décisions.

a. Le statut juridique et la compétence

Ici, les délégués examineront par exemple si un TMI ne devrait se consacrer qu’aux seules affaires de RDIE. S’agissant d’un projet de droit international très ambitieux, il sera politiquement difficile de plaider en faveur de la création d’un tribunal spécial qui octroie des privilèges juridiques à un tout petit groupe d’acteurs – les investisseurs étrangers – ce qui est préoccupant. Tout comme le fait d’offrir des solutions incomplètes, ou pire, erronées. Les différends relatifs à l’investissement sont généralement des affaires complexes, découlant et ayant des effets sur des questions bien plus larges que celles examinées dans le cadre du RDIE, et qui impliquent tout un éventail de parties-prenantes.

Par contre, pour éviter la myopie institutionnelle, un TMI pourrait être conçu pour avoir compétence sur d’autres types de recours liés à l’investissement, notamment, par exemple, les affaires entre États, les affaires civiles contre les investisseurs, et certains types d’affaires contractuelles. La capacité des tierces parties intéressées ou affectées d’intervenir pour protéger leurs droits et intérêts[12] relève également des questions de compétence et de portée, tout comme la capacité du défendeur de présenter des demandes reconventionnelles.

Les détails de ces questions, notamment l’éventail de causes d’action qu’un tribunal peut entendre et les types de différends sur lesquels il pourrait avoir compétence, pourraient ne pas être abordés en janvier. Le GT III pourrait cependant prendre des mesures intermédiaires, par exemple convenir en principe d’adopter une approche large du règlement des différends relatifs à l’investissement, qui ne se limite pas aux affaires portant sur la protection de l’investissement, et qui soit conçue pour veiller à ce que les droits et intérêts des non-parties ne soient pas négativement affectés.

b. Relation avec d’autres normes et institutions juridiques

D’autres considérations portent sur la manière dont un TMI pourrait interagir avec d’autres normes et institutions aux niveaux national et international. Le système pourrait, par exemple, intégrer des mécanismes de renvoi pour veiller à une profonde compréhension et cohérence avec d’autres sources de droit, telles que le droit international du travail, des droits humains et de l’environnement, et le droit national. Cela permettrait de répondre aux préoccupations liées au fait que les décisions portant la protection de l’investissement se fondent presque exclusivement sur le droit des investissements, sans tenir dûment ou correctement compte des normes d’autres sphères.

D’autres considérations encore sont liées au rôle de l’éventuel nouveau TMI vis-à-vis du droit national. Certaines délégations ont mis en avant la nécessité de veiller à ce que le RDIE soit une voie de recours exceptionnelle, à invoquer en dernier ressort[13]. Compte tenu de cet objectif, quels principes de complémentarité et de subsidiarité la conception de ce tribunal pourrait-elle intégrer, et comment les mettre en pratique ?

c. Combiner une cour permanente avec un mécanisme d’appel

La proposition de l’UE en faveur d’un TMI suggère une institution à deux niveaux, comprenant un tribunal de première instance, et un mécanisme d’appel. Le GT III pourrait examiner le raisonnement sous-jacent, aller au-delà de l’expérience menée à l’OMC et considérer la structure d’autres tribunaux, y compris des tribunaux dans le domaine des droits humains, tels que la Cour européenne des droits de l’homme et la Commission et la Cour interaméricaines des droits de l’homme.

3.3. La sélection et la nomination des arbitres

La question de la sélection et de la nomination des arbitres recoupe de nombreuses questions, telles que celles portant sur l’indépendance, l’impartialité, la qualité, les compétences et d’autres caractéristiques souhaitables chez les arbitres ; garantir la diversité (de genre, de nationalité, culturelle et socio-économique) ; et équilibrer les qualités, potentiellement contradictoires, d’indépendance et de redevabilité[14]. Le GT III examinera certainement ces questions pour chacun des scénarii envisagés : au titre de l’arbitrage investisseur-État existant, d’un mécanisme d’appel ou d’un TMI.

Chacun de ces scénarii générera des questions et réponses se chevauchant, mais aussi bien distinctes. Par exemple, il sera pertinent d’examiner le problème des casquettes multiples dans tous les scénarii, mais l’obligation de ne pas avoir d’autres activités professionnelles ne serait pertinente que pour les arbitres à temps plein. La méthode de sélection et de nomination des arbitres variera d’une option à l’autre. Par conséquent, les discussions devront aborder les questions fondamentales telles que l’importance contestée de l’autonomie des parties dans la nomination des arbitres, la conception et l’utilisation de listes d’arbitres, les options pratiques pour la nomination et la sélection, et les termes de rôles plus permanents[15].

Même les arbitres d’un tribunal ou d’un mécanisme d’appel pourraient être soucieux de leurs perspectives professionnelles en tant qu’avocat ou qu’arbitre de RDIE à l’expiration de leur mandat. Il sera donc important pour le GT III d’envisager également des périodes de repos ou d’autres approches pour répondre aux préoccupations concernant les incitations financières qui poussent, ou sont perçues comme poussant, les arbitres à préférer des interprétations des dispositions du traité favorables aux demandeurs.

4. Conclusion

Le GT III de la CNUDCI offre aux pays une plateforme pour discuter de la réforme du règlement investisseur-État de manière créative. La réunion de janvier 2020 sera une opportunité capitale pour les délégués de démontrer si, et comment, ils sauront saisir l’occasion et pousser en faveur d’un réel changement.

Auteures

Nathalie Bernasconi-Osterwalder dirige le Programme Droit et politique économiques à IISD, et Directrice exécutive de IISD Europe à Genève. Lise Johnson est responsable du Programme Droit et politique de l’investissement au CCSI. Les auteures tiennent à remercier Martin Dietrich Brauch et Brooke Skartvedt Guven qui ont révisé ce projet de texte et apporté de précieux commentaires.

Notes

[1] Brauch, M. D. (2018, 21 décembre). Une réforme multilatérale du RDIE est souhaitable : compte rendu de la réunion de la CNUDCI à Vienne, et comment se préparer à la réunion d’avril 2019 à New York. Investment Treaty News, 9(4), 4–7. Tiré de https://www.iisd.org/ITN/fr/2018/12/21/multilateral-ISDS-reform-is-desirable-what-happened-at-the-UNCITRAL-meeting-in-vienna-and-how-to-prepare-for-april-2019-in-new-york-martin-dietrich-brauch

[2] Pour une discussion sur ces questions, voir le Centre Columbia sur l’investissement durable (CCSI), l’Institut international pour l’environnement et le développement (IIED) et l’Institut international pour le développement durable (IISD). (2019, 15 juillet). UNCITRAL working group III on ISDS reform: How cross-cutting issues reshape reform options. Tiré de https://www.iisd.org/sites/default/files/uploads/uncitral-submission-cross-cutting-issues-en.pdf

[3] CNUDCI. (2019, 23 octobre). Rapport du Groupe de travail III (Réforme du règlement des différends entre investisseurs et États) sur les travaux de sa trente-huitième session (Vienne, 14-18 octobre 2019) (A/CN.9/1004), para. 25, 27 et 104. Tiré de https://undocs.org/fr/A/CN.9/1004

[4] Certaines notes précédentes du secrétariat faisaient brièvement référence au financement par des tiers, mais ne dressaient pas la liste des préoccupations connexes qui ont depuis été soulevées dans les discussions du GT III. Voir CNUDCI. (2017, 18 septembre). Éventuelle réforme du règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) (A/CN.9/WG.III/WP.142), para. 44. Tiré de https://undocs.org/fr/A/CN.9/WG.III/WP.142

[5] L’évolution des discussions sur le financement par des tiers se trouve dans les rapports sur les réunions du GT III, de la 34ème à la 38ème session, tous disponibles sur https://uncitral.un.org/fr/working_groups/3/investor-state

[6] CNUDCI (2019), supra note 3, para. 97.

[7] CNUDCI (2019), supra note 3, para. 24.

[8] CNUDCI (2019), supra note 3, paras. 102–104.

[9] CNUDCI (2019), supra note 3, para. 25.

[10] Le Secrétariat de la CNUDCI est en train de préparer un document sur les mécanismes de réexamen, d’appel et de cour multilatérale, sous la cote A/CN.9/WG.III/WP.185. Au moment d’écrire ces lignes, ce document n’était pas encore disponible.

[11] Voir Johnson, L. et Sachs, L. (2019). Inconsistency’s many forms in investor–state dispute settlement and options for reform. Tiré de http://ccsi.columbia.edu/2018/11/27/inconsistencys-many-forms-in-investor-state-dispute-settlement-and-implications-for-reform

[12] Pour une discussion approfondie sur les questions liées aux droits et intérêts des tierces parties dans le contexte du RDIE et des options de réforme, voir par exemple, CCSI, IIED et IISD. (2019, 15 juillet). Third-party rights in investor–state dispute settlement: Options for reform. Tiré de https://www.iisd.org/sites/default/files/uploads/uncitral-submission-third-party-participation-en.pdf

[13] Des commentaires en ce sens ont été réalisés, par exemple par la Colombie lors de la 38ème session (l’après-midi du 14 octobre). D’autres observations pertinentes soutenaient l’épuisement des voies internes de recours, et ont été réalisées par exemple lors de la 38ème session par plusieurs gouvernements (la Colombie, l’Indonésie, la République dominicaine et le Sri Lanka, entre autres), et discutées lors de la troisième réunion intersession en Guinée, et ont également été soulignées dans des communications écrites, notamment dans celles de l’Afrique du Sud, de l’Indonésie, du Mali et du Maroc. Les communications écrites et le rapport de la réunion intersession tenue en Guinée sont disponibles sur https://uncitral.un.org/fr/working_groups/3/investor-state. Les enregistrements audio sont disponibles sur https://uncitral.un.org/fr/audiorecordingstemporary

[14] Pour de plus amples détails sur cette question et d’autres, voir par exemple, CNUDCI. (2019, 31 juillet). Éventuelle réforme du règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) : Sélection et nomination des membres des tribunaux de RDIE (A/CN.9/WG.III/WP.169). Tiré de https://undocs.org/fr/A/CN.9/WG.III/WP.169 ; Larsson, O., Squatrito, T., Stiansen, Ø., et St John, T. (2019, 17 septembre). Selection and appointment in international adjudication: Insights from political science (Note conceptuelle 2019/10 du Forum académique sur le RDIE). Tiré de https://www.jus.uio.no/pluricourts/english/projects/leginvest/academic-forum/papers/papers/larsson-selection-and-appointment-isds-af-10-2019.pdf

[15] Pour d’autres discussions sur certaines des questions et options, voir par exemple les sources citées id.