Lutte contre la subornation et la corruption en Afrique : des conventions de l’UA et de l’OCDE à un principe général du droit international de l’investissement

Dans le but de combler les lacunes existantes entre les normes internationales de lutte contre la corruption et les TBI conclus entre les États membres de l’Union africaine (UA) et ceux de l’OCDE, et de garantir la responsabilité des entreprises multinationales, le présent article argue en faveur de la reconnaissance de l’interdiction de la subornation et de la corruption comme principe général du droit international de l’investissement.

Le contexte : conventions internationales et droit mou sur la corruption

L’OCDE et l’UA ont toutes deux signé des conventions de lutte contre la corruption qui mettent en avant la responsabilité des entreprises, et ont pris part à des initiatives de droit mou visant à juguler les actes de corruption des entreprises transnationales desquelles proviennent la plupart des investissements mondiaux.

Au titre de la convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption, les pays d’origine des entreprises multinationales se sont engagés à réprimer, par le biais de ces entreprises, la corruption d’agents publics étrangers cherchant à obtenir ou retenir l’investissement étranger de manière abusive[1].

Contrairement à la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption, la Convention de l’UA sur la lutte contre la corruption ne vise pas directement et exclusivement la corruption d’agents publics étrangers. Elle appelle les États africains à prendre toutes les mesures nécessaires pour ériger en infraction les actes de corruption commis par une personne, y compris les acteurs du secteur privé vis-à-vis d’agents publics[2].

La Convention de lutte contre la corruption de l’OCDE oblige également les États ayant érigé en infraction principale la corruption de leurs agents publics aux fins de l’application de leur législation relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux, à faire de même s’agissant de la corruption d’agents publics étrangers, quel que soit l’endroit où la corruption a EU lieu[3]. Quant à la Convention de l’UA, elle invite les États à incriminer le blanchiment de produits du crime au titre de leur législation nationale[4].

La Convention de l’UA contre la corruption ne mentionne pas d’obligation pour les entreprises de présenter des livres comptables exacts. En revanche, la Convention de l’OCDE exige des États qu’ils prévoient des sanctions civiles, administratives ou pénales contre les entreprises ressortissantes de leur juridiction qui ne présenteraient pas d’informations financières exactes dans leurs pays d’origine[5].

La Convention de l’UA contre la corruption est entrée en vigueur le 5 août 2006. En date d’octobre 2019, 43 des 55 pays de l’UA l’avaient ratifiée. Toutefois, il n’existe toujours pas de registre public des mesures législatives adoptées par chaque pays de l’UA et permettant d’évaluer le niveau de mise en œuvre nationale de ce traité par les États membres, comme l’exige la Convention.

En plus de ces instruments juridiques internationaux, il existe un nombre croissant d’initiatives non contraignantes notables contre la corruption :

• Les Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales représente un code de conduite détaillé recommandé par les gouvernements pour un comportement responsable des multinationales dans le domaine de la lutte contre la corruption. Bien que volontaires, ces principes directeurs promeuvent la Responsabilité sociale des entreprises (RSE)[6].
• Le projet de Code d’investissement panafricain[7] introduit plusieurs obligations pour les investisseurs étrangers qui souhaitent investir en Afrique. Cet instrument de droit mou est considéré comme un TBI modèle servant de guide aux pays de l’UA à l’heure de négocier leurs AII[8], et sera certainement un point de référence important à l’heure de négocier le protocole sur l’investissement se rapportant à l’accord relatif à la Zone de libre-échange continentale africaine (ZLECAf). Le projet de code interdit aux investisseurs d’influencer les agents publics africains au moyen de paiements ou de récompenses personnels dans le but d’obtenir ou de conserver un investissement étranger de manière frauduleuse ; il prévoit également des dispositions sur la RSE.
• L’initiative « Publiez ce que vous payez » mène une campagne pour la divulgation obligatoire des procédures permettant l’obtention de licences, des contrats et des recettes liées à l’exploitation des ressources naturelles[9].
• L’Initiative pour la transparence des industries extractives (ITIE) invite les entreprises multinationales à publier les montants qu’elles payent aux États pour avoir le droit d’extraire leurs ressources naturelles. Les gouvernements des États hôtes doivent quant à eux publier les recettes découlant des industries extractives[10].

Depuis l’adoption d’instruments et d’initiatives internationales de lutte contre la corruption, les efforts de lutte contre la corruption par les entreprises multinationales se sont multipliés[11]. Ces efforts découlent des conventions internationales et initiatives de droit mou mentionnées ci-dessus, et incluent :

• L’adoption de codes de conduite obligatoires, spécifiant les règles comportementales que les employés doivent suivre,
• La menace et l’application de sanctions disciplinaires à l’encontre des employés cherchant à corrompre un agent public étranger,
• La création de comités d’éthique chargés de vérifier le respect par les entreprises de leurs engagements en matière de lutte contre la corruption,
• Des contrôles internes et externes de la manière dont ces entreprises appliquent leurs engagements en matière de lutte contre la corruption.

La jurisprudence internationale relative à la corruption

Dans l’arbitrage international des investissements, il existe au moins une vingtaine d’affaires connues dans le cadre desquelles l’investisseur aurait, implicitement ou explicitement, versé des pots-de-vin aux agents gouvernementaux à l’heure de réaliser l’investissement[12].

Les tribunaux arbitraux ont accepté d’entendre et de trancher des affaires dans lesquelles la corruption était invoquée à titre accessoire. Dans certains cas, les tribunaux ont conclu que la corruption était contraire à l’ordre public international[13], déclinant leur compétence matérielle ou rejetant le recours de l’investisseur.

Plusieurs affaires du CIRDI en attestent. Ci-dessous, j’examine les affaires de RDIE présentées et portant sur la corruption entre des investisseurs de l’OCDE et les pays d’Afrique, pour affirmer que pour résoudre le problème de la corruption, les États d’Afrique devraient plutôt s’appuyer sur le droit international de l’investissement.

Dans l’affaire World Duty Free c. Kenya[14], l’investisseur avait lancé un arbitrage auprès CIRDI au titre du contrat pour la supposée expropriation de son investissement. Le président du pays aurait reçu 2 millions USD d’un investisseur étranger pour qu’il puisse établir ses activités dans les aéroports kényans. L’État du Kenya avançait la nullité du contrat, arguant qu’un pot-de-vin avait été payé et que la conclusion du contrat était contraire au droit kényan. Pour sa défense, l’investisseur admit avoir obtenu le contrat en faisant un don personnel au président kényan, arguant toutefois que la pratique était conforme aux us et coutumes du Kenya.

S’appuyant sur la législation nationale kényane, les traités de lutte contre la corruption, les décisions arbitrales et les jugements des cours nationales, le tribunal de l’affaire World Duty Free conclut que la corruption était contraire à l’ordre public international de la plupart, voire de tous les pays. Il conclut également que le don personnel au président kényan était un acte de corruption contraire à l’ordre public international. Pour ces raisons, les arbitres rejetèrent le recours de l’investisseur.

Dans l’affaire Wena Hotels c. Égypte[15], le différend avait été lancé par une entreprise britannique après l’expropriation supposée de deux hôtels dont elle s’était vue confier la gestion par l’Égypte. Wena demandait une indemnisation au titre du TBI Royaume-Uni-Égypte. Pour sa défense, l’Égypte indiqua que Wena avait illégalement tenté d’influencer la décision prise par l’agence gouvernementale égyptienne pour obtenir ces contrats de gestion.

Les arbitres de l’affaire Wena ont attaché une attention particulière aux allégations de corruption, mais ont rejeté la défense de l’Égypte, concluant qu’elle n’avait pas démontré ses allégations. Toutefois, le tribunal suggéra que dans le cas contraire, il aurait rejeté le recours de Wena, affirmant que « si elles sont exactes, ces allégations sont perturbantes et suffisantes pour rejeter ce recours », et notant que « les tribunaux internationaux ont souvent affirmé que la corruption du type de celle alléguée par l’Égypte [était] contraire aux bonnes mœurs »[16].

Dans AHCA c. Congo, le différend avait été présenté par African Holding Company of America (AHCA) et la Société africaine de construction au Congo S.A.R.L. (SAFRICAS) contre la République démocratique du Congo (RDC), au titre de la clause d’arbitrage incluse dans le TBI RDC-États-Unis. Le différend trouvait son origine dans une dette due par la RDC à SAFRICAS pour la construction d’une route au Congo. Après quoi, SAFRICAS transféra son recours à AHCA. Dans sa défense, la RDC avait affirmé qu’il n’existait pas de contrat, puisque le contrat de construction accordé à SAFRICAS avait été obtenu par le biais d’actes de corruption.

Le tribunal de l’affaire AHCA affirma que la RDC n’avait pas démontré ses allégations de corruption, mais à la différence du tribunal de l’affaire Wena, il n’expliqua pas les éventuelles conséquences d’un constat de corruption[17].

Remarques finales : quel avenir pour les obligations des investisseurs de lutter contre la corruption ?

Si la plupart des TBI n’imposent pas d’obligation directe aux entreprises multinationales de lutter contre la corruption, les États devraient envisager d’inclure de telles obligations dans les AII qu’ils négocient ou renégocient, conformément à la pratique récente des traités[18].

Toutefois, même en l’absence d’obligations anti-corruption pour l’investisseur dans le traité, la jurisprudence arbitrale reconnaît que l’interdiction de la corruption est un principe général du droit international de l’investissement[19]. Aussi, les arbitres devraient appliquer aux investisseurs l’obligation découlant du droit international de ne pas pratiquer la corruption à l’heure de réaliser un investissement. Dans le cas contraire cela pourrait entraîner la nullité de la sentence, car « la non-application du droit approprié pourrait constituer un abus de pouvoir et un motif d’annulation »[20].

Puisque l’interdiction de la corruption figure parmi les principes généraux du droit international de l’investissement, un État pourrait, même en l’absence d’une clause exigeant des multinationales qu’elles luttent contre la corruption, lancer un arbitrage contre une multinationale qui aurait corrompu ses agents publics. Il faut pour cela que l’État dispose d’une base juridique au titre des traités d’investissement ou des contrats investisseur-État faisant référence au droit international comme le droit applicable, ainsi que d’une clause d’arbitrage. En outre, les clauses de RDIE dans les traités d’investissement ou les contrats investisseur-État pourrait obliger les parties à respecter les principes généraux du droit international de l’investissement. Dans tout arbitrage de ce type, le tribunal devrait appliquer le principe général interdisant la corruption. De même, une entreprise pressée de verser un pot-de-vin pourrait lancer un arbitrage pour dénoncer cette corruption.

L’on peut imaginer, pour aller plus loin, que si un État ne dénonce pas la corruption, les organisations de la société civile (OSC) pourraient le faire en déposant un dossier d’amicus curiae dans un arbitrage en cours. Cela pourrait être possible par le biais d’un protocole facultatif supplémentaire à la Convention du CIRDI relatif à la corruption[21]. Compte tenu que les tribunaux arbitraux ont pour le moment toute discrétion d’accepter ou de rejeter les dossiers d’amicus curiae, et de définir le poids qui leur est accordé, les États pourraient envisager des règles permettant aux OSC d’avoir un accès plus facile aux arbitrages en tant qu’amis [de la Cour][22]. Cela pourrait par exemple se faire dans le cadre des efforts de réforme du RDIE en cours du Groupe de travail III de la CNUDCI et du processus d’amendement des règlements du CIRDI. Finalement, ils pourraient examiner des manières de permettre aux OSC de présenter leurs plaintes liées à la corruption aux tribunaux arbitraux ou aux institutions internationales, s’appuyant sur la pratiques des organes des droits humains, tels que les « appels à l’action » reçus par la Commission africaine des droits de l’homme[23].

Auteur

Guy Marcel Nono est professeur adjoint en droit international à l’Université de Douala (Cameroun). Il enseignait auparavant un cours de droit international à l’Université Laval (Canada), de 2015 à 2018.

Notes

[1] Convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, 21 novembre 1997, 37 ILM 4 (1998), préambule, para. 1 ; art. 1(1), 2) et 3(1). [Convention de l’OCDE contre la corruption]. https://www.OECD.org/fr/daf/anti-corruption/ConvCombatBribery_FR.pdf

[2] Convention de l’Union africaine sur la prévention et la lutte contre la corruption, 11 juillet 2003, 43 ILM 5 (2004), art. 5(1) et 11(1). [Convention de l’UA contre la corruption].https://au.int/sites/default/files/treaties/36382-treaty-0028_-_african_union_convention_on_preventing_and_combating_corruption_f.pdf

[3] Convention de l’OCDE contre la corruption, supra note 1, art. 7.

[4] Convention de l’UA contre la corruption, supra note 2, art. 6.

[5] Convention de l’OCDE contre la corruption, supra note 1, art. 8.

[6] Organisation de coopération et de développement économiques. (2011). Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales. https://www.oecd.org/fr/daf/inv/mne/2011102-fr.pdf

[7] Commission économique pour l’Afrique des Nations unies. (2016). Projet code panafricain des investissements. Doc. E/ECA/COE/35/18, art. 21 et 22. http://repository.uneca.org/bitstream/handle/10855/23070/b11560538.pdf?sequence=1

[8] Hedar, A. (2017). The legal nature of the Draft Pan-African Investment Code and its relationship with international investment agreements (Investment Policy Brief, 9), p. 1. https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2017/07/IPB9_The-Legal-Nature-of-the-Draft-Pan-African-Investment-Code-and-its-Relationship-with-International-Investment-Agreements_EN.pdf

[9] Van Oranje, M. & Parham, H. (2009). Publishing what we learned: an assessment of the Publish What You Pay coalition, p. 25–30. https://eiti.org/sites/default/files/documents/Publishing%20What%20We%20Learned.pdf

[10] Extractive Industries Transparency Initiative. (2019). La norme ITIE 2019. https://eiti.org/files/documents/eiti_standard_2019_fr_a4_web.pdf

[11] Organisation de coopération et de développement économiques. (2003). Renforcer le rôle des entreprises dans la lutte contre la corruption – 2003 – Rapport annuel sur les Principes directeurs à l’intention des entreprises multinationales. OCDE.

[12] Levine, A. J. M. (2019). Canadian initiatives against bribery by foreign investors, p. 14 (encadré 9). IISD. https://iisd.org/sites/default/files/publications/canadian-initiatives-against-bribery-foreign-investors.pdf

[13] Voir World Duty Free Co Ltd c. la République du Kenya, Affaire CIRDI n° ARB/00/7, Décision, 4 octobre 2006, 46 ILM 339 (2006), para. 152, 155.

[14] Id., paras. 105–107, 143–157. Voir également Johnson, L. (2011). World Duty Free c. Kenya. Dans N. Bernasconi-Osterwalder & L. Johnson. (Eds.). (2011, juillet). Le droit international des investissements et le développement durable : principales affaires des années 2000-2010. IISD. https://www.iisd.org/ITN/2018/10/18/world-duty-free-v-kenya

[15] Wena Hotels Ltd c. la République arabe d’Égypte, Affaire n° ARB/98/4, Décision, 8 décembre 2000, 41 ILM 881 (2000). https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0902.pdf

[16] Id., para. 76, 111.

[17] African Holding Company of America, Inc. et Société africaine de construction au Congo S.A.R.L. c. la République démocratique du Congo, Affaire CIRDI n° ARB/05/21, Décision sur les objections à la compétence et la recevabilité, 29 juillet 2008, para. 52, 54. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0016.pdf

[18] Le modèle de BIT de IISD de 2005, le modèle de BIT de la SADC de 2012 et le BIT Maroc–Nigeria de 2016 incluent des obligations anti-corruption pour les investisseurs et les investissements, et l’AECG de 2016 exclut du règlement des différends les investissements réalisés par le biais de la corruption. Voir Levine, M. J. (2019, juin). Quelques mots sur la lutte contre la corruption : comment l’interdiction de la corruption incluse dans les APIE peut créer une norme minimale de conduite des investisseurs canadiens à l’étranger. Investment Treaty News, 10(2), 8–11. https://www.iisd.org/itn/fr/2019/06/27/a-bit-of-anti-bribery-how-a-corruption-prohibition-in-fipas-can-bring-a-minimum-standard-of-conduct-for-canadian-investors-abroad-matthew-levine

[19] Voir Schreuer, C. (2009). The ICSID Convention – A commentary. Cambridge University Press, p. 608.

[20] Id., p. 556.

[21] Le fonctionnement d’un tel protocole et comment veiller à ce que le tribunal soit tenu de prendre en compte les soumissions des OSC mérite d’être pleinement examiné dans un article distinct.

[22] IISD. (2019, avril). Summary comments to the proposals for amendment of the ICSID arbitration rules. Genève : IISD. Extrait de https://www.iisd.org/library/summary-comments-proposals-amendment-icsid-arbitration-rules

[23] Cette idée est empruntée à la Commission africaine des droits de l’homme, Association pour la sauvegarde de la paix au Burundi / Kenya, Uganda, Rwanda, Tanzania, Zaire (DRC), Zambia, 157/96 HRCLA (CommAfr DHP 2003), para. 1, 63. https://www.achpr.org/public/Document/file/French/achpr33_157_96_fra.pdf