Reconnue coupable d’expropriation de l’investissement d’un investisseur britannique, la Hongrie doit payer 7 millions EUR à titre de dommages

Magyar Farming Company Ltd, Kintyre KFT, et Inicia ZRT c. Hongrie, Affaire CIRDI n° ARB/17/27

Le 13 novembre 2019, un tribunal du CIRDI ordonnait à la Hongrie de payer à un investisseur britannique des dommages en indemnisation des violations du TBI Hongrie-Royaume-Uni, ainsi que la moitié des frais juridiques de l’investisseur. Le tribunal accorda à ce dernier environ 7 millions d’euros.

Le contexte et les recours

Entre 1990 et 1994, la Hongrie réalisa une transformation profonde de son secteur agricole en privatisant plus de 85 % des terres arables du pays. Afin de réglementer l’acquisition et la propriété des terres arables, la Hongrie promulgua la Loi sur les terres arables, qui prévoyait que seuls les Hongrois pouvaient acquérir des terres arables. Les étrangers n’étaient autorisés qu’à louer les terres, soit auprès de l’État ou auprès de ressortissants hongrois, pendant une période maximale de 10 ans, et un maximum de 300 hectares (para. 110).

Dans ce cadre, en 1997, un groupe d’agriculteurs britanniques chercha à investir dans le secteur agricole hongrois. Ils enregistrèrent la société financière Magyar Farming Company Ltd au Royaume-Uni, et Kintyre Agricultural Trade and Services Ktf comme sa filiale hongroise (collectivement, Magyar). En 1998, Kintyre acquit 95,13 % d’Inicia ZRT, une entreprise hongroise détenant des terres arables privatisées. Au moment de l’investissement, l’investisseur s’appuya sur le bail locatif d’Inicia, un bail de dix ans au titre de la Loi sur les terres arables qui prévoyait un droit légal de prélocation.

En 1999, le bail d’Inicia fut étendu pour une durée de 10 ans courant dès juillet 1999. Plus tard, en 2002, la Loi sur les terres arables fut amendée, étendant les périodes locatives de 10 à 20 ans. Inicia demanda donc une modification de son bail, et en 2006, celui-ci fut étendu jusqu’en 2014. Les autorités considéraient que la période de 20 ans commençait dès la date de conclusion du bail.

En 2010, la Hongrie chercha à réformer le secteur agricole, redistribuant les terres arables détenues par l’État dans le but de promouvoir les exploitations familiales plutôt que les entreprises agricoles. Au titre de la Loi sur l’agence nationale des terres (la Loi de 2010), les droits de prélocation furent maintenus, mais retirés en 2011 (l’Amendement de 2011). Par conséquent, le bail d’Inicia fut divisé en plusieurs lots et redistribué aux agriculteurs locaux par le biais d’un appel d’offre public. Magyar et Inicia déposèrent donc une demande d’arbitrage contre la Hongrie, arguant que l’expropriation de leurs droits au bail foncier était une violation de l’article 6(1) du TBI Hongrie-Royaume-Uni.

Le tribunal rejette les objections intra-UE et matérielle à la compétence

Dans sa première objection à la compétence, la Hongrie arguait que la clause de règlement des différends du TBI (art. 8) était incompatible avec les traités de l’UE, faisant référence à la décision sur Achmea (para. 172 et 173), et qu’une telle incompatibilité entre le TBI et les traités de l’UE devait être tranchée en faveur du droit européen.

Le tribunal considéra que la Convention du CIRDI n’est pas assujettie à un système juridique national. Aussi, la validité de l’accord d’arbitrage ou l’arbitrabilité du différend ne peuvent être régies par un droit de procédure (lex arbitri). Par conséquent, aux fins du présent arbitrage, le tribunal décida de ne pas examiner les éventuelles conséquences de l’application d’un droit de procédure spécifique – en l’espèce, le droit de l’UE (para. 203).

En outre, la Hongrie affirmait que le différend ne relevait pas de la portée de la clause de règlement des différends du TBI, et donc que le tribunal ne pouvait se prononcer sur la conduite de la Hongrie car aucune de ses actions n’équivalait à une expropriation. S’appuyant sur une jurisprudence reconnue (les affaires Inmaris c. l’Ukraine, CSOB c. la République slovaque et Holiday Inn c. le Maroc), le tribunal rejeta cet argument et affirma qu’aux fins de la compétence matérielle, l’existence d’un investissement doit être évaluée dans son ensemble (para. 274 et 275).

L’amendement par la Hongrie de sa Loi de 2010 équivalait à une expropriation abusive puisqu’aucune indemnisation n’a été versée

La Hongrie arguait que le droit légal de prélocation était accordé par la législation générale, que l’État est libre de modifier pour des raisons politiques, et donc que le droit de prélocation ne pouvait être exproprié (para. 340 et 346).

Le tribunal conclut toutefois que bien que l’État disposait du droit de réglementer, ce pouvoir ne pouvait être exercé de manière rétroactive (para. 347). Le tribunal expliqua en outre que la norme contenue dans l’article 6 du TBI Hongrie-Royaume-Uni prévoit la protection des droits acquis. Par conséquent, « si une loi générale donne à des parties privées la possibilité d’acquérir des droits à valeur économique, les modifications apportées à la législation ne devraient pas affecter des droits déjà acquis au titre de la loi. En ce sens, la doctrine des droits acquis est étroitement liée aux principes de non-rétroactivité et de certitude juridique » (para. 347).

La Hongrie arguait également que l’exercice de bonne foi du droit de l’État de réglementer était exempt de l’obligation d’indemniser. Le tribunal désapprouva, et considéra, faisant référence à l’affaire Pope & Talbot c. Canada, que l’on ne pouvait créer une exception sans réserve de l’obligation d’indemnisation pour toutes les mesures réglementaires, car cela serait incompatible avec le libellé habituel des clauses de non-expropriation des traités d’investissement, telle que l’article 6 du TBI, qui exige une indemnisation pour toute expropriation directe ou indirecte, même si les mesures en question sont prises à des fins publiques, ne sont pas discriminatoires et respectent la procédure juridique établie (para. 364).

Approuvant l’approche adoptée dans l’affaire Saluka c. Tchéquie, le tribunal ajouta qu’il n’existe pas de test complet permettant de distinguer une expropriation réglementaire, qui exige une indemnisation, de l’exercice des pouvoirs de police ou réglementaires, qui n’est pas assorti d’une obligation d’indemnisation (para. 365).

Les dommages et les coûts

La Hongrie s’appuya sur un rapport d’expert estimant les pertes des demandeurs à 3,4 à 5,6 millions EUR. Selon elle, la norme de l’indemnisation devait être « la juste valeur de marché de l’investissement exproprié », tel que prévu par l’article 6(1) du TBI. Quant à l’expert du demandeur il présenta au tribunal trois évaluations distinctes utilisant les données disponibles à différentes dates.

Le tribunal rejeta la méthodologie utilisée pour l’évaluation présentée par la Hongrie, acceptant comme point de départ la deuxième évaluation présentée par le demandeur, qui s’appuyait sur une valorisation DCF utilisant les données disponibles au mois de juillet 2015 (para. 404 à 407). L’expert du demandeur avait toutefois réduit la valeur réelle de l’exploitation agricole de 25 %, ce que le tribunal considéra comme beaucoup trop élevé, compte tenu que toute diminution de la liquidité aurait été marginale. Il appliqua par conséquent une réduction de 5 % de la liquidité, concluant que cette réduction était plus appropriée (para. 413).

Finalement, le tribunal accorda 7,1 millions EUR à titre d’indemnisation pour l’expropriation de l’investissement des demandeurs sur les 17,9 millions réclamés à l’origine. Il ordonna également à la Hongrie de rembourser aux demandeurs les coûts du tribunal, d’un montant de 282 224,40 USD, ainsi que ses frais juridiques, de 296 456 GBP, de 19 473 EUR et de 26 495 585,50 HUF.

Remarques : le tribunal était composé de Gabrielle Kaufmann-Kohler (présidente nommée par les parties, de Suisse), de Stanimir A. Alexandrov (nommé par le demandeur, de Bulgarie), et d’Inka Hanefeld (nommée par le défendeur, d’Allemagne). La décision du 13 novembre 2019 est disponible sur https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10914.pdf

Maria Bisila Torao est une avocate internationale basée à Londres. Elle détient un master en droit, arbitrage international au titre des traités, de l’Université d’Uppsala, un master en droit, arbitrage commercial international, de l’Université de Stockholm, et une licence en droit de l’Université de Malaga.