La session de janvier de la CNUDCI examine les questions relatives au mécanisme d’appel, au tribunal permanent, ainsi qu’aux arbitres et décideurs
Les négociateurs travaillant sur des solutions de réforme multilatérale du RDIE se sont réunis à Vienne en janvier 2020 pour la reprise de la 38ème session, et ont discuté de la possibilité de créer un mécanisme d’appel, des avantages et des inconvénients liés à la création d’un tribunal permanent de l’investissement, et des procédures de sélection des arbitres et des décideurs.
Organisée sous l’égide du Groupe de travail III de la CNUDCI sur la réforme du RDIE, la réunion s’est fondée sur les discussions préalables tenues à Vienne en octobre 2019. Il s’agit de la troisième phase d’un processus pluriannuel visant à identifier les préoccupations autour du RDIE et les possibilités de réforme. Selon une version préliminaire du rapport de la réunion, les discussions tenues sur les options de réforme susmentionnées étaient de nature « préliminaires », cherchant à mieux comprendre les éventuels avantages et inconvénients de chacune avant d’aller plus avant.
S’agissant du mécanisme d’appel ou d’un mécanisme autonome d’examen, l’option de réforme ayant reçu le plus d’attention d’après certains observateurs, les négociateurs en ont examiné les effets sur la durée et les coûts actuels des procédures. Ils se sont également demandés si un tel mécanisme pourrait donner lieu à un système plus cohérent, ou au contraire, plus fragmenté, et si le fait de renvoyer des affaires au titre de multiples traités à un organe unique pourrait « résulter en l’octroi de trop de pouvoir d’interprétation à un tel organe ». Ces questions seront de nouveau examinées plus tard, après les discussions sur les « principaux éléments d’un mécanisme d’appel ».
D’autres questions en lien avec le mécanisme d’appel ont été soulevées, notamment la nature et la portée des appels qu’il examinerait, par exemple quelle sera l’ampleur des motifs permettant de faire appel de la décision d’un tribunal, et quelles décisions pourraient être examinées en appel et quelles actions un mécanisme d’appel pourrait prendre.
La question d’un mécanisme d’appel sera examinée plus en détail dans des sessions ultérieures du groupe de travail, le secrétariat de la CNUDCI étant actuellement chargé de préparer un tableau résumant les questions relatives à « la nature, la portée, et aux effets des procédures d’appel » et les projets de disposition connexes. À défaut d’un tableau, le secrétariat pourrait dresser la liste des éléments devant être déterminés par le groupe à l’avenir.
Une autre question en suspens concerne la manière dont les décisions prises par « un mécanisme d’appel permanent ou un organe de première instance permanent » pourraient être exécutées, et les implications pour les États qui choisissent de faire partie de tels mécanismes, et pour ceux qui décident de ne pas en faire partie. Les participants se sont également demandés, entre autres, comment cette exécution pourrait fonctionner vis-à-vis d’autres systèmes actuellement en vigueur, tels que la Convention du CIRDI ou la Convention de New York. (Note de l’éditeur : le professeur N. Jansen Calamita aborde ces questions dans un article de fond publié dans ce numéro d’ITN : « Débat au sein du groupe de travail III de la CNUDCI : force exécutoire des décisions rendues par un mécanisme d’appel ou un tribunal d’investissement au titre des Conventions du CIRDI et de New York »).
Parmi les autres questions abordées à Vienne en janvier, l’une des principales consistait à estimer les coûts d’un tribunal permanent ou TMI, et à déterminer comment le financer, ainsi que les contraintes financières que cela pourrait faire peser, notamment sur les États en développement. Tout comme pour le mécanisme d’appel, le secrétariat de la CNUDCI a été chargé d’analyser diverses options et de préparer les documents nécessaires à leur examen par le groupe de travail.
Entre temps, les discussions relatives aux arbitres et aux décideurs se sont largement centrées sur l’opportunité d’établir une « liste de candidats qualifiés et [sur] la création d’un organe permanent composé d’arbitres à temps plein », examinant des questions diverses, telles que la nomination par les parties et ses effets sur l’indépendance et l’impartialité, et les enseignements que l’on peut tirer des institutions arbitrales existantes. S’il était décidé d’établir un organe permanent de juges à temps plein, d’autres questions se poseront, comme par exemple son lieu d’établissement et d’accueil. (Note de l’éditeur : ce numéro d’ITN inclut, dans un article de fond, le texte intégral de l’intervention du professeure Jane Kelsey sur ces questions lors de la réunion de Vienne : « La diversité des arbitres dans un régime de RDIE réformé : l’OMC est-elle un bon modèle pour les pays en développement ? »).
Le secrétariat de la CNUDCI a été chargé d’analyser plus avant toutes les questions soulevées au titre de ce point de l’ordre du jour, notamment l’interaction de ces options avec d’autres questions déjà à l’étude, ainsi que la manière d’intégrer aux traités existants « ou à tout autre instrument pertinent » les éventuelles options de réforme.
La réunion a également reconnu que les observations et suggestions faites sur les diverses options (mécanisme ad hoc ou d’appel permanent, ou TMI) n’impliquent pas un choix préalable ou définitif en faveur de l’une ou l’autre des options. Les participants ont en effet reconnu que plusieurs questions sont communes à toutes les options abordées, mais qu’elles peuvent avoir des effets différents en fonction des options choisies.
La prochaine réunion du groupe de travail était prévue du 30 mars au 3 avril 2020 à New York, mais l’événement a depuis été reportée en raison de la situation COVID-2019. Un ordre du jour provisoire annoté est disponible en ligne, ainsi qu’une série de documents préparés par le secrétariat, et des communications des gouvernements. Les documents préparés par le secrétariat couvrent la prévention et l’atténuation des différends, et la médiation ; l’interprétation des traités par les États parties ; les garanties pour frais et les recours abusifs ; les procédures multiples et les demandes reconventionnelles ; et un instrument multilatéral sur la réforme du RDIE. Toutes ces questions figurent à l’ordre du jour de la réunion, tout comme l’examen des communications des gouvernements.