Le modèle de TBI du Maroc : caractéristiques innovantes et considérations politiques

1. Contexte et introduction

Face au nombre croissant de recours présentés par des investisseurs contre des pays d’accueil au titre de TBI, et des montants exorbitants accordés à ces investisseurs par les tribunaux arbitraux, le Maroc a entrepris de réviser son modèle de TBI au moyen d’une approche souple et rationnelle visant à apporter les ajustements nécessaires, tout en maintenant la politique d’ouverture du Royaume à l’IDE.

Un groupe de travail établi en 2015 a été chargé d’élaborer un nouveau modèle de TBI. Ce groupe a d’abord mené une évaluation générale des TBI marocains d’ancienne génération, ainsi qu’un examen de l’évolution récente du droit international de l’investissement, dans le but d’identifier les domaines de réforme. Le groupe a finalisé un premier projet de modèle de TBI en 2016, qui fut soumis à une consultation nationale en 2017. Au terme du processus de consultation, auquel avaient pris part diverses parties, le projet de texte fut présenté à la CNUCED pour examen en juillet 2018. La Commission paracheva son examen en septembre 2018, après quoi le Maroc publia le modèle, en décembre 2019.

C’est sur cette toile de fond que nous examinons une sélection de dispositions clés du nouveau modèle de TBI du Maroc[1], qui serviront certainement de base au Maroc pour la (re)négociation de ses TBI et autres accords régionaux d’investissement.

2. Le préambule

D’emblée, le nouveau modèle de TBI marocain souligne que le développement durable doit être l’une des pierres angulaires du régime d’investissement du pays. Le préambule précise que le souhait des parties au traité de créer et d’encourager la coopération économique doit être en accord avec la recherche de développement durable dans ses dimensions économiques, sociales et environnementales, et que le droit corollaire des États de conserver suffisamment de marge de manœuvre pour adopter et mettre en œuvre des mesures politiques dans des domaines essentiels (tels que la santé publique, l’environnement et le travail) ne doit pas être compromis (préambule, para. 3). Le préambule souligne également le rôle clé que les investissements doivent jouer dans la promotion du développement durable et dans la réalisation des objectifs connexes de réduction de la pauvreté, de création d’emplois et de développement humain.

Le préambule ne se contente pas de mentionner le développement durable, il l’élève au rang des objectifs suprêmes du traité d’investissement, ce qui témoigne de l’importance que le Maroc attache au développement durable. Si le préambule d’un traité ne contient pas d’obligations contraignantes et exécutoires, il offre le contexte à la lumière duquel les obligations de fond du traité doivent être interprétées[2]. Ainsi, le fait de placer le développement durable en tête du préambule, avec d’autres objectifs tels que le renforcement de la coopération économique, aidera les personnes amenées à interpréter le traité à comprendre l’intention des parties d’accorder au développement durable une place centrale. Cette stratégie est conforme aux options élaborées dans le Cadre pour les politiques d’investissement au service du développement durable (IPFSD)[3] de la CNUCED.

3. La définition de l’investissement

Le fait de n’accorder les protections et avantages du traité qu’aux seuls actifs étrangers apportant des bénéfices concrets au pays d’accueil est l’un des moyens de cibler les investissements propices au développement durable. Cela exige d’identifier des indicateurs permettant d’évaluer si un investissement comporte ou non les bénéfices que l’État d’accueil recherche, et de définir « l’investissement » sur la base de ces indicateurs. C’est l’approche adoptée dans le modèle de TBI du Maroc, conformément aux TBI de nouvelle génération[4] et aux options politiques de l’IPFSD[5]. Aux termes du modèle, un investissement est un actif qui contribue, pendant une certaine durée, au développement durable du pays d’accueil, et qui comporte l’engagement de capitaux ou d’autres ressources, l’attente de gains et la prise de risques (art. 3(3)).

Si les critères de l’engagement de capitaux, l’attente de gains et la prise de risques sont désormais communs dans les AII modernes, le fait d’exiger d’un investisseur qu’il contribue au développement durable ou économique du pays d’accueil reste encore assez rare[6], même s’il est de plus en plus inclus. Cela s’explique peut-être par l’absence d’accord sur la définition et les limites précises de ce critère, une ambiguïté qui a poussé certains tribunaux à rejeter ce critère, ou à l’appliquer de manière incohérente[7]. Pour se parer contre une telle difficulté, le modèle de TBI marocain propose des indicateurs permettant de mesurer la contribution d’un investissement au développement durable : une capacité productive accrue, la croissance économique, la qualité des emplois créés, la durée de l’investissement, les transferts de technologie et la réduction de la pauvreté (art. 3(3)). Cette liste non exhaustive d’indicateurs guidera les personnes amenées à interpréter le traité, et permettra d’éviter les interprétations incohérentes et de garantir la certitude juridique. Pratique encore peu répandue dans les nouveaux AII, l’utilisation de tels indicateurs témoigne de la nature innovante du modèle marocain.

4. La définition de l’investisseur

La définition de « l’investisseur » contenue dans le modèle de TBI marocain est conforme à la pratique récente des AII consistant à affiner la portée des investisseurs couverts. Au titre du modèle, les personnes physiques ressortissantes des deux pays d’origine et d’accueil ne sont pas reconnues comme investisseur sauf si, au moment de réaliser l’investissement dans le pays hôte, leur résidence et leur activité principales se trouvent dans le territoire de l’autre État. S’agissant des personnes juridiques, le traité ne couvre que les entités constituées ou organisées conformément aux lois de l’une des parties, qui y ont leur siège et y mènent des activités commerciales substantielles. Pour une meilleure lisibilité, le modèle propose en outre une liste non exhaustive de critères indicatifs permettant de définir les activités commerciales substantielles (art. 3(4)).

Le modèle permet également aux parties de refuser d’accorder les bénéfices du traité à un investisseur ou investissement détenu ou contrôlé par des personnes ressortissantes d’une tierce partie ou de la partie qui refuse d’accorder les bénéfices (art. 25). Le fait d’inclure ces limites à la définition de l’investisseur élimine le risque d’abus découlant de l’utilisation d’entreprises « boîtes postales », du « treaty shopping » et de pratiques opportunistes par des investisseurs qui ne peuvent être bénéficiaires des avantages du traité[8].

5. Le traitement juste et équitable (TJE)

Le TJE est l’une des dispositions les plus controversées et contestées dans l’arbitrage en matière d’investissements. Comme les traités d’ancienne génération contenaient des dispositions TJE largement formulées et imprécises, et compte tenu de l’absence de prescriptions juridiques claires dans le droit international de l’investissement quant à la notion de justesse et d’équité[9], les investisseurs les ont considérées comme une protection illimitée et les ont systématiquement utilisées pour contester, avec grand succès, les mesures des États d’accueil qui, selon eux, affectaient négativement leurs investissements. Dans le but de limiter cette possibilité, et de réduire les risques d’abus du TJE, le modèle de TBI du Maroc clarifie méticuleusement le sens du TJE et en délimite la portée, en dressant une liste exhaustive des obligations dont la violation constitue une violation du TJE (art. 6) : le déni de justice dans une procédure pénale, civile ou administrative ; une violation fondamentale des procédures légales établies ; une discrimination pour motifs illicites, tels que le sexe, la race ou les croyances religieuses ; ou le traitement abusif des investisseurs, tels que le harcèlement, la coercition et la pression[10].

Le modèle reflète un effort manifeste de préserver le droit des États d’accueil de réglementer en spécifiant explicitement que certaines actions du gouvernement et d’autres circonstances ne peuvent être considérées comme équivalant à une violation du TJE. Un élément clé est l’indication expresse que la disposition TJE n’empêche pas les États d’adopter des mesures réglementaires visant des objectifs politiques légitimes, tels que la protection de l’ordre public, la santé publique ou l’environnement. Il est primordial de préserver la marge de manœuvre politique des parties pour atteindre les objectifs de développement durable[11].

6. Les dispositions sur la non-discrimination

Les dispositions sur la non-discrimination contenues dans le modèle de TBI marocain sont conformes aux meilleures pratiques internationales actuelles, telles que celles compilées dans l’IPFSD de la CNUCED. Conformément à la pratique désormais courante, le traitement national et le traitement NPF sont limités aux seuls investisseurs se trouvant « dans des circonstances similaires ». De plus, le modèle propose des points de référence clairs à prendre en compte à l’heure d’analyser les « circonstances similaires » (art. 7(2)).

Conformément à l’option politique 4.1.2. de l’IPFSD de la CNUCED, le modèle clarifie, s’agissant de la clause de traitement national, que l’État d’accueil conserve le droit d’accorder aux investisseurs de l’autre partie et à leurs investissements un traitement distinct de celui accordé à ses propres investisseurs dans certains secteurs économiques. Lorsque le programme national de développement envisage le développement de nouvelles industries nationales et la nécessité de les protéger au stade embryonnaire, le fait d’être suffisamment souple pour différentier les investisseurs nationaux des investisseurs étrangers en leur offrant un traitement préférentiel dans ces secteurs pourrait s’avérer un outil essentiel pour la mise en œuvre dudit programme[12].

S’agissant du traitement NPF, le modèle est tout aussi conscient de la nécessité d’éviter toute réduction indirecte de la marge de manœuvre réglementaire découlant de l’incorporation d’obligations contenues dans d’autres AII. À cette fin, la portée de la clause NPF est soigneusement délimitée afin d’éviter toute interprétation trop large pouvant donner lieu à un tel résultat. Une limite importante de la portée du traitement NPF, qui fait écho à l’option politique 4.2.2 de l’IPFSD, est l’exclusion des procédures relatives au règlement des différends en matière d’investissement entre investisseurs et États prévues dans d’autres AII et accords commerciaux (art. 8(3)). Le modèle prévoit d’autres exceptions aux clauses NPF et du traitement national dans le but de protéger la marge de manœuvre politique (art. 9).

7. L’expropriation

Comme il est de coutume dans l’élaboration des traités d’investissements, le modèle de TBI marocain préserve le droit des États de nationaliser ou d’exproprier, soumis au quatre conditions habituelles : la mesure expropriatoire doit être prise (i) dans l’intérêt public, (ii) conformément à la procédure légale établie, (iii) de manière non discriminatoire et (iv) être assortie d’une indemnisation (art. 10(1)). Cette disposition sur l’expropriation reflète le choix politique du Maroc de couvrir l’expropriation indirecte et directe (art. 10(8)), ce qui contraste avec la pratique récente de certains États consistant à omettre délibérément l’expropriation indirecte[13].

Préoccupé par l’incertitude découlant souvent de l’absence de limites précises entre l’expropriation indirecte et l’adoption légitime de mesures politiques[14], le modèle marocain propose des facteurs indicatifs à prendre en compte pour déterminer si une mesure équivaut ou non à une expropriation indirecte (art. 10(8)(b)). Toutefois, et c’est plus important encore, il souligne que des mesures non discriminatoires adoptées de bonne foi pour protéger des intérêts publics légitimes, telles que la protection de la santé publique, la sûreté, l’environnement ou les droits du travail, ne constituent pas une expropriation indirecte et pourraient ne pas ouvrir droit à une demande d’indemnisation. En offrant aux investisseurs une protection contre l’expropriation indirecte tout en veillant à ce qu’elle n’empiète pas sur la marge de manœuvre réglementaire d’un État, le modèle établit un équilibre délicat entre les intérêts des investisseurs et ceux des États.

8. Les obligations et responsabilités des investisseurs

Le modèle de TBI du Maroc comporte une section détaillant les obligations et responsabilités des investisseurs. Si l’on peut considérer que l’objectif général de cette section est de veiller à ce que les investisseurs et investissements respectent les lois et réglementations du pays d’accueil tant qu’ils opèrent sur son territoire (art. 18(1)), cette section impose en outre aux investisseurs d’autres obligations et responsabilités spécifiques détaillées. Parmi celles-ci, l’on trouve une obligation pour les investisseurs de gérer et d’opérer leurs investissements conformément aux obligations internationales des parties contractantes dans les domaines de l’environnement, du travail et des droits humains (art. 18(7)) ; et l’obligation pour les investisseurs de ne pas prendre part à des actes de corruption, de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme, dont la violation entraine la négation du droit d’accéder aux mécanismes de règlement des différends du traité (art. 19). Les investisseurs ont également la responsabilité de contribuer au développement durable du pays d’accueil et de la communauté locale, de créer des emplois et de former le capital humain, et d’appliquer des normes universellement reconnues, telles que la Déclaration de principes tripartite sur les entreprises multinationales et la politique sociale de l’Organisation internationale du travail, et les Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales (art. 20).

L’inclusion d’une section dédiée aux obligations et responsabilités des investisseurs en dit long sur l’intention du Maroc de placer le développement durable au cœur de son régime d’investissement. Le Maroc cherche à corriger l’asymétrie des obligations entre les États et les investisseurs, un défaut typique du régime des AII qui a exacerbé, ou causé, la réduction de la marge de manœuvre politique dont les États ont besoin pour atteindre le développement durable. S’il faudra peut-être attendre un accord général en droit international quant à la possibilité d’imposer des obligations internationales aux investisseurs[15], la politique progressiste du Maroc à cet égard mérite d’être saluée. À l’instar des autres dispositions du modèle, cette section est également conforme aux options politiques de l’IPFSD de la CNUCED[16].

9. Règlement des différends investisseur–État (RDIE)

Le modèle de TBI marocain inclut des dispositions RDIE modernes et prospectives qui tiennent compte de la nécessité de réformer le RDIE, et n’hésite pas à incorporer des propositions innovantes. Ces dispositions RDIE reprennent, pour l’essentiel, les options de réformes proposées dans l’IPFSD de la CNUCED.

Par exemple, comme le suggèrent les options politiques 6.2.0 et 6.2.1 de l’IPFSD, le modèle limite la gamme de différends pouvant être renvoyés au RDIE et délimite la portée de celui-ci : seuls les différends portant sur la violation des obligations des États au titre du traité sont autorisés (art. 28(2)) (contrairement aux différends fondés sur des contrats d’investissement), et un délai de prescription empêche l’accès au RDIE si plus de trois années se sont écoulées depuis la date à laquelle l’investisseur a EU connaissance de l’événement donnant lieu au recours (art. 28(6)). Autre innovation notable, un État d’accueil peut présenter une demande reconventionnelle si l’investisseur n’a pas respecté ses obligations, notamment celles portant sur le respect des lois nationales et sur l’interdiction de la corruption (art. 28(4)). Finalement, conformément à l’option politique 6.2.2 de l’IPFSD, le modèle de TBI exige de l’investisseur qu’il épuise les voies de recours internes avant de lancer un arbitrage international (art. 32(2)). En introduisant une telle prescription[17], le modèle de TBI marocain pourrait contribuer à réduire les inégalités entre investisseurs étrangers et nationaux au titre des TBI[18].

10. Considérations politiques

Le nouveau modèle du Maroc est conforme aux normes d’un AII moderne. Il contient des clauses concises et présente un fort degré d’innovation. Plus important encore, il reflète la volonté du Maroc de donner la priorité au développement durable en atteignant un équilibre délicat entre les droits des investisseurs et la préservation d’une marge de manœuvre réglementaire suffisante pour les États.

Développé en étroite consultation avec la CNUCED, le modèle est l’aboutissement d’efforts nationaux, qui ont inclus un examen minutieux de tous les TBI existants du Maroc, visant à moderniser la stratégie politique marocaine de l’investissement international. Le modèle va maintenant être mis à l’épreuve alors que le Maroc prend part à plusieurs négociations d’AII aux niveaux bilatéral et régional.

Peut-être plus important encore, le Maroc et les pays en développement en général pourraient utiliser de telles opportunités (l’élaboration d’un nouveau modèle) pour réformer leurs TBI obsolètes[19] qui incluent des dispositions très larges qui peuvent sérieusement limiter leur droit (et leur devoir) d’adopter les mesures nécessaires à la réalisation des objectifs de développement durable du pays. Dans le cadre de ces efforts, les pays pourraient suivre les indications de la Feuille de route de la CNUCED pour la réforme des AII[20], notamment la phase II de la réforme, et les actions suggérées qui pourraient être menées aux niveaux bilatéral, régional et multilatéral. Compte tenu que ces actions visent à réformer le stock existant de traités, elles exigent une coopération et coordination accrues entre les partenaires au traité. Par exemple, une stratégie pourrait consister, pour un pays en développement, à identifier parmi ses partenaires contractants existants ceux qui sont le plus ouverts à la réforme et pourraient être intéressés par la modernisation des traités existants ; ou identifier les partenaires contractants des AII pour lesquels une réforme est urgente. Ce faisant, les pays pourraient considérer l’ampleur de la réforme devant être menée, notamment voir s’il convient d’apporter un nombre limité de changements dans un traité donné, ou s’il vaut mieux procéder à une refonte complète du traité.

En fonction de l’approche choisie, il faudra trouver une solution au problème des clauses de survie et à la question de la transition vers un nouveau traité. Dans ce cadre, il conviendrait d’évaluer le meilleur « degré politique » possible d’action de réforme, c’est-à-dire déterminer s’il vaut mieux mener les changements au niveau bilatéral (par exemple pour moderniser un TBI spécifique), ou au niveau régional (par exemple pour remplacer les TBI entre pays africains et entre pays arabes par des instruments plus modernes), ainsi que la nature des changements à apporter.

Au final, le succès du nouveau modèle de TBI ne pourra être mesuré au regard de sa place dans les (re)négociations bilatérales ou régionales du Maroc. Son réel succès repose sur le fait qu’il est le fruit d’un processus national transparent incluant toutes les parties-prenantes, et sur le fait qu’il a permis de sensibiliser la nation quant à l’urgence de la réforme nécessaire. Le deuxième avantage du modèle est qu’il offre des orientations fortes et renforce la position du Maroc dans les négociations futures de l’investissement, qu’il s’agisse de TBI, d’accords régionaux ou même de chapitres sur l’investissement inclus dans les ALE, tels que le nouvel accord d’investissement régional des pays arabes, actuellement négocié, ainsi que les négociations portant sur le nouveau Protocole sur l’investissement de la Zone de libre-échange continentale africaine (ZLECAf).

Auteurs

Hamed El-Kady est Chargé des politiques de l’investissement international à la CNUCED à Genève. Yvan Rwananga est Consultant à la CNUCED à Genève. Ces opinions sont celles des auteurs et ne reflètent pas nécessairement celles de la CNUCED.

Notes

[1] Tout au long du présent article, les références aux articles entre parenthèses renvoient à : Royaume du Maroc. (2019, juin). Accord entre le Royaume du Maroc et … pour la promotion et la protection réciproques des investissements. [Le modèle de TBI du Maroc] https://investmentpolicy.UNCTAD.org/international-investment-agreements/treaty-files/5895/download

[2] Convention de Vienne sur le droit des traités, signée le 23 mai 1969, entrée en vigueur le 27 janvier 1980 [CVDT], Art. 31. https://treaties.un.org/doc/publication/unts/volume%201155/volume-1155-i-18232-french.pdf.

[3] Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement. (2015). Cadre de politique de l’investissement pour le développement durable. CNUCED [l’IPFSD de la CNUCED], options politiques 1.1.0 à 1.1.2. https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2015d5_en.pdf

[4] Voir par exemple, le Modèle d’accord d’investissement des Pays-Bas, art. 1. https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5832/download ; le Modèle de TBI de l’Union économique Belgique–Luxembourg, art. 2. https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5854/download ; et l’Accord de protection des investissements UE–Vietnam, art. 1(2). https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5868/download

[5] IPFSD de la CNUCED, supra note 3, options politiques 2.1.1 et 2.1.2.

[6] D’autres modèles de TBI récents n’incluent pas ces caractéristiques, tels que le Modèle d’accord d’investissement des Pays-Bas et le Modèle de TBI de l’Union économique Belgique–Luxembourg ; voir supra note 4. Voir également le TBI Burkina Faso-Turquie. https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5910/download

[7] Hussein, D. (2015). Contribution to the host state development: A marginalised criterion? BCDR International Arbitration Review, 2(2), 289–304. https://www.kluwerlawonline.com/preview.php?id=BCDR2015015

[8] IPFSD de la CNUCED, supra note 3, p. 94. Voir également les options politiques 2.2.1 et 2.2.2 de l’IPFSD.

[9] IPFSD de la CNUCED, supra note 3, p. 83.

[10] De précédents modèles de TBI incluaient des libellés similaires du TJE, notamment ceux de l’Union économique belgo-luxembourgeoise, des Pays-Bas et de la Slovaquie. Tous sont disponibles sur https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/model-agreements

[11] IPFSD de la CNUCED, supra note 3, options politiques 4.3.2 et 4.3.3.

[12] IPFSD de la CNUCED, supra note 3, p. 96.

[13] Les Accords de coopération et de facilitation de l’investissement (ACFI) du Brésil excluent systématiquement et explicitement l’expropriation indirecte. Voir par exemple l’ACFI Brésil–Guyana, art. 7 ; l’ACFI Brésil–Émirat arabes unis, art. 7 ; l’ACFI Brésil–Suriname, art. 7 ; tous disponibles sur https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/27/brazil ; voir également Brauch, M.D. (2020). Le meilleur de deux mondes ? Le traité de coopération et de facilitation de l’investissement Brésil-Inde. Investment Treaty News, 11(1). https://www.IISD.org/ITN/fr/2020/03/10/the-best-of-two-worlds-the-brazil-india-investment-cooperation-and-facilitation-treaty-martin-dietrich-brauch/

[14] IPFSD de la CNUCED, supra note 3, p. 99.

[15] Voir López, C. (2019, 2 octobre). Le projet révisé de traité sur les entreprises et les droits humains : améliorations révolutionnaires et perspectives encourageantes. Investment Treaty News, 10(4), 11–14. https://www.iisd.org/itn/fr/2019/10/02/the-revised-draft-of-a-treaty-on-business-and-human-rights-ground-breaking-improvements-and-brighter-prospects-carlos-lopez

[16] IPFSD de la CNUCED, supra note 3, options politiques 7.1.1, 7.1.3, et 7.1.4.

[17] Voir Brauch, M.D. (2017, janvier). L’épuisement des voies de recours internes en droit international de l’investissement (Série bonnes pratiques de l’IISD). IISD. https://www.iisd.org/library/iisd-best-practices-series-exhaustion-local-remedies-international-investment-law

[18] Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement. (2015). Rapport sur l’investissement dans le monde 2015 : réforme la gouvernance de l’investissement international. CNUCED, p. 149. https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2015_en.pdf

[19] Le Maroc a conclu plus de 80 traités, et 60 d’entre eux ont plus de 15 ans. Voir https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/142/morocco

[20] Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement. (UNCTAD). (2018). Ensemble de réformes en faveur du régime international d’investissement de la CNUCED. CNUCED. https://investmentpolicy.unctad.org/uploaded-files/document/UNCTAD_Reform_Package_2018.pdf