Se protéger contre les requêtes d’arbitrage investisseurs-États face à la crise de la COVID-19 : un appel à l’action destiné aux gouvernements

Introduction

La pandémie de COVID-19 a plongé le monde dans une crise sanitaire et économique massive. Les gouvernements cherchent à freiner la propagation du virus par le biais d’interventions d’urgence et de mesures telles que le confinement, l’endiguement strict et l’interdiction de voyager. Maintenant, l’on assiste à un assouplissement ou à une levée de certaines de ces mesures à un rythme variable, tandis que d’autres restent en place. Les gouvernements prennent également des mesures pour garantir l’approvisionnement en aliments, en équipements médicaux et en services sanitaires essentiels. Bien qu’elles soient primordiales du point de vue sanitaire, bon nombre de ces mesures frappe de plein fouet les entreprises. Les entreprises étrangères pourraient être tentées d’utiliser une série d’outils juridiques pour obtenir compensation de leurs pertes, ce qui représente un risque sans précédent d’une explosion des affaires d’arbitrage des investissements au titre des plus de 3 000 traités d’investissement conclus à travers le monde.

Tirer les leçons du passé : l’arbitrage investisseur-État en périodes de crise

L’histoire récente nous apprend que les mesures d’intérêt public mises en œuvre par les États en périodes de crise grave peuvent être contestées par les investisseurs au titre de l’arbitrage investisseur-État fondé sur un traité. L’exemple le plus notoire est sans aucun doute celui de l’Argentine. En 2001, l’Argentine faisait face à un effondrement économique quasi-total caractérisé par « une baisse du PIB par habitant de 50 %, un taux de chômage de plus de 20 %, un taux de pauvreté de 50 %, des grèves, des manifestations, de violents affrontements avec les forces de police, des dizaines de victimes civiles et la succession de cinq présidents en 10 jours »[1]. Durant cette période, le gouvernement a adopté un éventail de mesures d’urgence, notamment le gel des tarifs des services publics, la nationalisation des actifs, l’abandon du taux de change fixe et la restructuration des obligations souveraines. À la fin de l’année 2014, l’Argentine était défenderesse dans plus de 50 affaires de RDIE, dont la majorité résultait de mesures adoptées durant la crise[2]. Les sentences finales connues prononcées à l’encontre de l’Argentine totalisaient largement les 2 milliards USD[3], et plusieurs plaintes avaient été réglées à l’amiable pour des centaines de millions de dollars[4].

Les bouleversements sociaux et politiques du Printemps arabe en 2011-12 ont été suivis par une montée en flèche des requêtes de RDIE contre des gouvernements d’Afrique du Nord et du Moyen-Orient[5], dont certaines avaient pour origine des mesures étatiques adoptées dans le but de faire face aux répercussions de la crise. En Égypte, des niveaux de violence et d’agitation sociale sans précédent ont entraîné une chute de l’approvisionnement national en gaz, que l’État considérait comme étant « une menace au fonctionnement de base de la société et au maintien de la stabilité interne »[6]. La décision gouvernementale de suspendre les ventes de gaz à une usine détenue par des intérêts espagnols afin de donner priorité à l’approvisionnement en gaz naturel des marchés intérieurs de l’électricité a donné lieu à une requête RDIE suite à laquelle l’investisseur s’est vu accorder plus de 2 milliards USD[7].

Les États disposent de moyens potentiels de défense juridique dans les affaires de RDIE intentées par des investisseurs étrangers et visant à contester des mesures adoptées pendant et après la pandémie de COVID-19 et la crise économique mondiale correspondante, tels que la défense fondée sur l’état de nécessité. Néanmoins, les affaires passées montrent que ces défenses peuvent être difficiles à mettre en œuvre avec succès si les gouvernements veulent éviter la conclusion qu’ils ont violé un traité, et de devoir verser une indemnisation, même en période de crise. Cela s’explique par le fait que les seuils juridiques correspondants sont très élevés, et que les tribunaux d’investissement chargés d’évaluer les mêmes faits ou des situations factuelles extrêmement proches les appliquent de manière incohérente.

La nécessité d’éviter les arbitrages investisseur-État n’a jamais été plus impérieuse

Alors que les États affrontent des difficultés en matière de santé publique et d’économie d’une ampleur sans précédent, la nécessité d’éviter les requêtes de RDIE n’a jamais été plus impérieuse. S’ils ne gèrent pas la situation de manière proactive, les gouvernements feront face à la menace d’arbitrages investisseur-État pendant des années. De nombreux investisseurs étrangers pourront intenter des poursuites concernant des faits matériels identiques, et visant la même mesure, conduisant à des résultats imprévisibles. Cela est dû au fait que les obligations découlant de près de 3 000 traités d’investissement sont vagues et de large portée, et que chaque affaire d’arbitrage est jugée par un tribunal différent. La jurisprudence a conduit à une interprétation incohérente des normes des traités eux-mêmes mais aussi de celles du droit international coutumier qui s’applique à l’ensemble des traités. Les conclusions divergentes auxquelles sont parvenus différents tribunaux examinant les mêmes mesures gouvernementales, ou des ensembles similaires de mesures gouvernementales, dans les affaires contre l’Argentine mentionnées plus haut, ainsi que dans le cadre d’une série d’arbitrages récents contre l’Espagne en matière d’énergies renouvelables, illustrent parfaitement ces phénomènes[8].

Le manque de clarté quant à la manière dont des normes vagues de traité seront appliquées aux mesures relatives à la COVID-19, et le fait qu’aucun tribunal n’est lié par une décision antérieure, pourraient inciter le dépôt de réclamations multiples visant des mesures similaires à travers le monde. Le fait que les plaignants puissent avoir recours aux financeurs de litiges ayant un intérêt considérable dans le résultat de l’affaire pourrait stimuler davantage les requêtes spéculatives ou frivoles en période de crise[9]. Certains bulletins d’information sur le thème de l’arbitrage et cabinets d’avocats préfigurent déjà des arbitrages investisseur-État liés à la COVID-19, et expliquent comment l’on peut présenter les mesures adoptées par les gouvernements comme des violations des traités[10], et des investisseurs ont commencé à lancer des poursuites nationales pour contester les mesures liées à la Covid-19, ou ont menacé de le faire[11].

S’ils sont reconnus coupables de violation, les États pourraient être condamnés à verser des indemnisations très importantes à des investisseurs étrangers. Des tribunaux précédents ont accordé une indemnisation dépassant les 100 millions USD dans au moins 46 affaires connues de RDIE fondé sur un traité, l’une de ces indemnisations atteignant mêmes les 40 milliards USD[12]. Les indemnisations mirobolantes présentent des difficultés particulièrement sérieuses pour les pays en développement et leur capacité de financer des programmes de santé publique et de relance économique. Dans l’affaire Unión Fenosa évoquée plus haut, l’Égypte a été condamnée à verser 2 milliards USD majorés des intérêts[13]. Cette somme représentait 12 % du budget national de l’Égypte consacré à la santé et à l’éducation en 2018/19, qui était de 15,82 milliards USD[14]. En outre, la défense d’une affaire de RDIE est chronophage et exige d’importantes ressources[15].

De nombreux gouvernements demandent un soutien au Fonds monétaire international (FMI) ou à la Banque mondiale pour faire face à la crise de la COVID-19. Les passifs découlant d’arbitrages investisseur-État relatifs à la COVID-19 pourraient saper ces efforts. En 2019, un tribunal d’investissement a accordé à des sociétés minières étrangères une indemnisation de 6 milliards USD à l’encontre du Pakistan[16]. Pourtant, à peine deux mois plus tôt, le FMI avait conclu un plan de sauvetage avec le Pakistan afin d’empêcher l’effondrement de son économie, également pour un montant de 6 milliards USD[17]. Les différends investisseur-État relatifs à la COVID-19 pourraient rendre de futurs plans de sauvetage tout aussi inutiles.

En temps de crise sanitaire et de stress économique sévère, les gouvernements doivent disposer de la marge de manœuvre politique nécessaire, et de l’espace budgétaire permettant la mise en œuvre de plans de soutien économique, sans risquer d’être engloutis par une vague d’affaires d’arbitrage des investissements. Pour ce faire, les gouvernements doivent agir en vue d’interdire l’application de l’arbitrage investisseur-État fondé sur des traités à l’ensemble des mesures liées à la COVID-19.

La nécessité d’une action collective pour éviter une augmentation subite des arbitrages investisseur-État

Compte tenu des risques présentés ci-dessus, les États devraient se réunir pour répondre aux effets potentiellement fulgurants d’une augmentation subite des arbitrages des investissements à l’encontre de gouvernements à court d’argent. Les États peuvent tenter de régler le problème au niveau mondial, régional ou bilatéral en vue de promouvoir la solidarité et de protéger les gouvernements d’accueil contre le pire des scénarios. Les gouvernements pourraient par exemple convenir de suspendre conjointement la mise en œuvre du RDIE fondé sur un traité pour toutes les mesures relatives à la COVID-19. En ce sens, IISD a développé une proposition de texte pouvant être utilisée pour conclure un accord de suspension bilatéral, régional ou multilatéral, et a consulté les parties-prenantes pour obtenir leur avis.

La Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED) pourrait être chargée de coordonner une réponse multilatérale, puisque l’agence possède une vaste expertise dans le domaine des traités d’investissement et des réformes associées. Une autre possibilité est la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), en particulier son Groupe de travail III, qui est déjà en place pour s’atteler à la réforme du RDIE. Ou des groupes de pays pourraient convenir de suspendre l’application des dispositions relatives au RDIE entre eux, ou bien les pays pourraient contacter leurs partenaires aux traités et convenir d’une suspension au niveau bilatéral.

Auteures

Nathalie Bernasconi-Osterwalder dirige le Programme droit et politique économiques de IISD, et est la Directrice exécutive de IISD Europe à Genève. Sarah Brewin et Nyaguthii Maina sont conseillères en matière d’agriculture et d’investissement auprès du Programme droit et politique économiques de IISD.

Notes

[1] Lavopa, F. (2020). Crisis, emergency measures and the failure of the ISDS system: The case of Argentina (Investment Policy Brief #2). Centre Sud. https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2015/07/IPB2_Crisis-Emergency-Measures-and-the-Failure-of-the-ISDS-System-The-Case-of-Argentina.pdf

[2] Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement (CNUCED). (2015). Recent trends in IIAs and ISDS. https://UNCTAD.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2015d1_en.pdf

[3] CNUCED. (n.d.). Investment policy hub: Argentina. https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/country/8/argentina/

[4] Voir par exemple, El Gobierno pagó US$ 677 millones por juicios perdidos ante el CIADI, 19 octobre 2013. La Nación. https://www.lanacion.com.ar/1630428-el-gobierno-pago-us-677-millones-por-juicios-perdidos-ante-el-ciadi

[5] Foty, C. (2019). Impact of the Arab Spring on the international arbitration landscape. Kluwer Arbitration Blog http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/07/26/impact-of-the-arab-spring-on-the-international-arbitration-landscape/

[6] Koroteeva, K. (2018).L’Égypte est reconnue responsable de la fermeture d’une centrale électrique pendant la révolte de 2011. Investment Treaty News. https://www.iisd.org/ITN/fr/2018/12/21/egypt-found-liable-for-the-shut-down-of-an-electricity-plant-during-the-2011-uprising-ksenia-koroteeva/

[7] Unión Fenosa c. Égypte. (2014). Investment Policy Hub, https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/cases/567/uni-n-fenosa-v-egypt

[8] Reynoso, I. (2019). La saga espagnole de l’énergie renouvelable : ses enseignements pour le droit international de l’investissement et le développement durable. Investment Treaty News. https://www.iisd.org/itn/fr/2019/06/27/spains-renewable-energy-saga-lessons-for-international-investment-law-and-sustainable-development-isabella-reynoso/

[9] Certains considèrent que la structure asymétrique du régime des traités d’investissement, le manque d’un système calqué sur le précédent pour le RDIE et l’incohérence et l’imprévisibilité des conclusions arbitrales qui en découlent se prêtent au financement par des tiers dans le contexte des affaires spéculatives ou marginales. Voir par exemple Garcia, F. J. (2018, 30 juillet). Charge contre le financement par des tiers dans l’arbitrage des investissements. IISD Investment Treaty News ; International Council for Commercial Arbitration & Queen Mary Task Force. (2017, 17 octobre). Third-party funding in investor-state dispute settlement. Draft report for public discussion. Round Table Discussion of the ICCA-Queen Mary Task Force on Third Party Funding in International Arbitration.

[10] Benedetteli, M. (2020). Could COVID-19 emergency measures give rise to investment claims? First reflections from Italy. Global Arbitration Review. https://globalarbitrationreview.com/article/1222354/could-covid-19-emergency-measures-give-rise-to-investment-claims-first-reflections-from-italy ; Aceris Law LLC (2020), The COVID-19 pandemic and investment arbitration. Aceris Law. https://www.acerislaw.com/the-covid-19-pandemic-and-investment-arbitration/

[11] Par exemple, le manufacturier automobile des États-Unis, Tesla a lancé une poursuite auprès de la Cour de district contre le County d’Alameda pour contester le décret de fermeture, avant de la retirer. Voir Wong, J. (2020).

Elon Musk reopens California Tesla factory in defiance of lockdown order. The Guardian. https://www.theguardian.com/technology/2020/may/11/tesla-factory-reopening-elon-musk-california-lockdown. En Afrique du Sud, les distributeurs de boissons alcoolisées, les vendeurs de nourriture chaude et les fabricants de produits du tabac ont menacé de poursuivre le gouvernement en lien avec les mesures de confinement imposées. Voir Ngobeni, T. (2020). State Responsibility for COVID-19 Regulatory Measures under International Economic Law. Afronomics Law. https://www.afronomicslaw.org/2020/05/09/state-responsibility-for-covid-19-regulatory-measures-under-international-economic-law/.

[12] Hulley Enterprises Ltd. c. Fédération de Russie (Affaire CPA n° 2005-03/AA226).

[13] Charlotin, D. (2018). Arbitrators hold Egypt liable for more than $2 billion as a result of unfair treatment of gas plant investors. Investment Arbitration Reporter. https://www.iareporter.com/articles/arbitrators-hold-egypt-liable-for-more-than-2-billion-as-a-result-of-unfair-treatment-of-gas-plant-investors/

[14] D’après le taux de change des livres égyptiennes en dollars US d’octobre 2019.

[15] Les coûts moyens d’une procédure d’arbitrage représentent 8 millions USD d’après l’Organisation pour la coopération et le développement économiques (OCDE). (2012) Règlement des différends investisseur-État. Consultation publique : 16 mai au 23 juillet 2012, p. 19 ; The Philippines spent USD 58 million to defend two cases brought by a German investor. Voir, Olivet, C., & Eberhardt, P. (2012). Profiting from injustice: How law firms, arbitrators and financiers are fuelling an investment arbitration boom. Transnational Institute ; et Australia spent USD 28 million defending the Philip Morris tobacco labelling case, per the exchange rate of Australian dollars to USD at July 2018. Hutchens, G. & Knaus, C. (2018, 1er juillet). Revealed: $39m cost of defending Australia’s tobacco plain packaging laws. The Guardian Australia. https://www.theguardian.com/business/2018/jul/02/revealed-39m-cost-of-defending-australias-tobacco-plain-packaging-laws

[16] Tethyan Copper Company Pty Limited c. la République islamique du Pakistan, Affaire CIRDI n° ARB/12/1.

[17] Masood, S. (2019, 12 mai). Pakistan to accept $6 billion bailout from I.M.F. New York Times. https://www.nytimes.com/2019/05/12/world/asia/pakistan-imf-bailout.html