L’évaluation des actifs fondés sur les combustibles fossiles en période de dérèglement climatique
Plus de 150 affaires de RDIE connues ont été lancées par des demandeurs dont l’activité principale consiste à extraire, transporter, raffiner, vendre ou brûler des combustibles fossiles pour produire de l’électricité[1]. Certaines de ces affaires découlent de mesures visant à faire face au changement climatique ; d’autres ont été lancées suite à l’adoption de mesures environnementales plus larges ; d’autres encore découlent de différends portant sur la répartition des coûts et des bénéfices publics et privés des projets dans les industries extractives ; et d’autres découlent de diverses situations, notamment de contrats conclus entre les entreprises de l’État d’accueil et les investisseurs étrangers. Sept des dix montants RDIE les plus importants jamais accordés (d’après les données de la CNUDCED) viennent d’affaires portant sur les investissements dans les combustibles fossiles, et surpassent tous la barre du milliard de dollars US[2].
Chaque type de différend soulève ses propres questions politiques, notamment la question de savoir si, et dans quelles circonstances, le RDIE est le forum le plus approprié pour régler le différend. Les recours RDIE contestant des mesures adoptées et mises en œuvre pour promouvoir des solutions au changement climatique sont le type d’affaires le plus critiqué. Plusieurs observateurs ont plaidé pour l’inclusion dans les AII d’exceptions relatives aux mesures portant sur le changement climatique, à l’instar de celles introduites dans d’autres domaines politiques, tels que le contrôle des produits du tabac[3]. Certains arguent également qu’en général, l’industrie des combustibles fossiles ne devraient plus être davantage « subventionnée » dans le cadre des AII et des larges assurances contre les risques gracieusement offertes par les traités[4]. Au titre de cette approche, certains types de projets, tels que le développement de nouvelles réserves ou infrastructures de combustibles fossiles, seraient exclus du RDIE (ou des AII), ce qui signifie que les investisseurs dans ces projets ne seraient pas en mesure de contester les actions du gouvernement, quels que soient leurs objectifs. Que le nouvel impôt promulgué par le gouvernement soit motivé par le souhait, par exemple, d’accroitre les recettes gouvernementales ou de limiter l’utilisation des énergies fossiles n’aurait aucune importance. Les entreprises cherchant à contester ces mesures devraient le faire par d’autres moyens que le RDIE[5].
Deux questions se posent alors : l’une plutôt générale, les investisseurs dans le secteur des combustibles fossiles peuvent-ils être demandeurs dans une affaire de RDIE ? Et l’autre plutôt spécifique, les mesures climatiques devraient-elles être ouvertes à contestation dans le cadre du RDIE ? À l’heure actuelle, le droit des investissements répond « oui » à ces deux questions. Compte tenu de la réalité, il se pose une troisième question importante, quoique généralement peu reconnue, s’agissant des recours fondés sur les combustibles fossiles : comment aborder la question de l’évaluation et des dommages compte tenu des considérations liées au changement climatique et de la valeur contestée des ressources en combustibles fossiles ? Nous pensons qu’il est tout à fait opportun de se pencher sur cette question compte tenu de la fréquence et de l’impact des recours portant sur les actifs fondés sur les combustibles fossiles, de l’urgence de la crise climatique, mais aussi du fait que les délégués de la CNUDCI ont admis que la question des dommages est transversale et doit être prise en compte dans tous les travaux menés sur la réforme du RDIE[6]. Nous proposons dans le présent article une délimitation préliminaire et générale de toutes les questions et considérations. Nous espérons ainsi encourager d’autres recherches, un dialogue et des débats sur ces sujets fort complexes, et l’élaboration d’approches pratiques qui intègrent les considérations climatiques dans les normes du droit des investissements.
Comment l’indemnisation est-elle déterminée dans l’arbitrage international des investissements ?
Les arbitres des affaires d’investissement connaissent très peu de contraintes à l’heure de déterminer le montant de l’indemnisation.[7] Dans leur grande majorité, les traités n’évoquent pas la question. Ils indiquent souvent que les gouvernements devraient indemniser les actifs expropriés à leur juste valeur de marché (JVM), mais ne prescrivent aucune méthode spécifique pour déterminer cette valeur, et ne précisent pas non plus les approches à utiliser pour d’autres types de violations. Les tribunaux ont tenté de remplir ce vide, et ce faisant, ont toujours réitéré deux principes. Le premier est que la norme de l’affaire de l’usine Chorzów devrait s’appliquer, au titre duquel « la réparation doit, dans la mesure du possible, effacer toutes les conséquences de l’acte illégale et rétablir la situation qui aurait, selon toute probabilité, existé si cet acte n’avait pas été commis »[8]. Le deuxième principe est que le tribunal ne devrait pas accorder de dommages spéculatifs[9]. Dans l’ensemble, le silence des traités sur la question et ces principes donnent amplement aux tribunaux la liberté d’adopter des approches de l’évaluation des dommages fondées sur le climat.
Quels sont les problèmes spécifiques de l’évaluation des actifs fondés sur les combustibles fossiles ?
Les cours des énergies fossiles sont affectés par divers facteurs et sont vulnérables aux chocs. La volatilité du prix du pétrole ces derniers mois en est un exemple parlant. Les mesures prises pour limiter la propagation du coronavirus ont entrainé une contraction spectaculaire de l’activité économique et de la consommation de carburants. Le secteur pétrolier a été d’autant plus touché que la crise a coïncidé avec une guerre des prix initiées par la Russie et l’Arabie saoudite en mars[10]. L’AIE a suggéré que « l’ampleur de l’effondrement de la demande de pétrole… est bien supérieure à la capacité du secteur pétrolier de s’adapter »[11] et ce avant que le West Texas Intermediate (la norme des États-Unis pour la fixation du prix du brut) ne devienne négatif en avril[12].
Même si la situation actuelle est, à bien des égards, sans précédent, il est intéressant d’imaginer la manière dont le tribunal de l’affaire ConocoPhillips c. Venezuela aurait abordé la question de l’évaluation des dommages s’il avait rendu sa décision en mars 2020 plutôt qu’en mars 2019. À l’époque le tribunal a supposé qu’en 2020, le prix du pétrole serait de 58 USD par baril, avec une augmentation de 1,2 % par an par la suite[13]. Le calcul du prix attendu était fondé sur une différence de 0,4 points par rapport à l’indice Maya (la norme du Mexique). En réalité, en mars 2020, l’indice Maya tournait autour de 15 USD par baril, et en avril il a plongé à 5,15 USD par baril, le plus bas niveau de son histoire[14]. Il est difficile de prédire quand et dans quelle mesure les cours du brut remonteront, mais à l’heure actuelle, les dommages de 8,7 milliards USD accordés à ConocoPhillips représentent une aubaine extraordinaire.
En quoi le changement climatique complique-t-il encore davantage l’évaluation des dommages ?
S’il était impossible pour le tribunal de l’affaire ConocoPhillips de prédire la pandémie et le crash pétrolier de 2020, les risques climatiques sont largement discutés et modélisés par les chercheurs, les banques centrales et les régulateurs financiers[15]. Il s’agit des risques physiques (par ex. les risques associés aux phénomènes météorologiques violents tels que les inondations, les sécheresses, les tempêtes et la chaleur extrême), qui découlent du changement climatique en cours, et les risques transitionnels (par ex. les risques découlant des changements légaux, de l’atteinte à la réputation, et des modifications des préférences des marchés et de la technologie). À l’heure de mener une évaluation des investissements fondés sur les énergies fossiles aux fins du RDIE, il est essentiel de tenir compte des implications des engagements des gouvernements et d’autres parties-prenantes, et des actions qu’ils prennent pour respecter le budget carbone mondial – c’est-à-dire le volume d’émissions de gaz à effet de serre que nous pouvons émettre dans le cadre des limites fixées par l’Accord de Paris[16].
Si l’on souhaite avoir une chance raisonnable de limiter la hausse des températures mondiales à moins de 1,5°C, il faut s’abstenir d’utiliser la grande majorité des réserves restantes de combustibles fossiles[17]. Par ailleurs, « peu, voire aucune nouvelle infrastructure émettrice de CO2 ne peut être commandée, et… il se pourrait que l’on doive fermer prématurément les infrastructures existantes (ou les moderniser avec des technologies de capture et de stockage du carbone) » Ainsi, l’action climatique va créer des actifs délaissés, « des actifs soumis à une dépréciation ou une dévaluation imprévue ou prématurée, ou qui ne sont plus rentables »[19]. Il semble y avoir un consensus pour affirmer que les actifs fondés sur le charbon thermique (qui est déjà en déclin structurel[20]) et les réserves pétrolières coûteuses (telles que les sables bitumeux en Alberta[21]) et leurs infrastructures connexes pourraient bien s’arrêter complètement dans un avenir proche. Si un actif faisant l’objet d’une affaire de RDIE ne peut plus être exploité et utilisé si l’on souhaite rester dans les limites du budget carbone[22], les conséquences financières d’un arrêt total ne devraient pas être transférées de l’investisseur vers le gouvernement par le biais d’indemnisations.
S’il reste possible de continuer d’extraire une ressource ou d’utiliser un actif sans excéder le budget carbone, il reste malgré tout important, pour le tribunal, de tenir compte de la manière dont les risques climatiques affectent la valeur de la ressource ou de l’actif en question. Par exemple, au titre de certains scenarii politiques, la demande mondiale de pétrole devrait chuter de manière spectaculaire entre 2025 et 2050 du fait de l’adoption croissante et rapide des véhicules électriques[23]. Comme le démontre la crise actuelle, une réduction de la demande peut entraîner une chute des cours du brut. D’autres études prévoient également un déclin du prix du brut, mais fondé sur une surcapacité de production plutôt que sur un effondrement de la demande[24]. Ce type de scénario découle d’une mentalité d’utilisation obligatoire sous peine de perte définitive (« use it or lose it »), au titre de laquelle les entreprises accélèrent l’exploitation de leurs réserves dans le but d’éviter toute restriction gouvernementale future sur l’extraction[25]. Ces deux scénarii fondés sur une demande réduite et sur une surcapacité productive jettent des doutes sur la validité des hypothèses des tribunaux (par ex. celui de ConocoPhillips c. Venezuela) que les prix du brut augmenteront au fil du temps ou qu’ils peuvent être estimés sur la base des fluctuations récentes.
De toute évidence, l’incertitude demeure quant à la valeur future des combustibles fossiles et de leurs infrastructures. D’aucuns arguent que la nature et l’ampleur des risques de secteurs et parties-prenantes spécifiques sont si incertaines que les coûts sont tout simplement incalculables et devraient être examinés dans le cadre d’une approche « prudente » qui suppose l’existence de risques[26]. Cette incertitude rend peut-être certaines méthodes de calcul basées sur la juste valeur marchande (JVM) trop spéculatives. Comme mentionné précédemment, les tribunaux ont largement affirmé que les dommages ne devraient pas être de nature spéculative. À ce titre, et compte tenu de l’incertitude découlant du changement climatique, il serait tout à fait inapproprié de tenter d’évaluer la JVM en identifiant ce qu’un acquéreur hypothétique serait prêt à payer à un vendeur hypothétique sur le marché des actifs fondés sur les combustibles fossiles, et en anticipant les futurs profits par la méthode de l’actualisation des flux de trésorerie (AFT), ou la méthode AFT dite « moderne ».
En effet, même les méthodes alternatives telles que l’évaluation des coûts non récupérables représenterait très certainement une surindemnisation dans certains cas, puisque les investisseurs peuvent et aurait dû anticiper[27] que tout investissement réalisé au cours des 25 dernières années fera face à des risques transitionnels.
Les opportunités et les outils permettant de recouvrer le coût social du carbone
Si les tribunaux souhaitent respecter le principe selon lequel les dommages accordés à l’investisseur devraient lui permettre de retrouver la position qu’il aurait connu « en l’absence » des mesures abusives du gouvernement, ils devraient également veiller à ne pas offrir aux investisseurs dans les combustibles fossiles des subventions néfastes pour la société. Aussi, les sentences devraient tenir compte du fait que les investisseurs sont de plus en plus tenus (par ex. par le biais d’une taxe carbone et des litiges liés au changement climatique) de payer pour les coûts du changement climatique sur la société. Selon nous, si un tribunal détermine que l’État est coupable et qu’il doit payer une indemnisation dans une affaire portant sur les combustibles fossiles, le tribunal devrait alors, en plus de tenir compte des éléments mentionnés plus haut, déduire du montant des dommages accordés ces coûts sociétaux du changement climatique.
Une option pratique s’offre aux tribunaux pour ajuster le montant des dommages : le Coût social du carbone (CSC), un indicateur développé par des chercheurs et adoptés par plusieurs gouvernements[28]. Le Coût social du carbone, ainsi que le Coût social du méthane et du protoxyde d’azote ont également été approuvés par les tribunaux nationaux des États-Unis. Ces indicateurs peuvent être utilisés pour attribuer une valeur en dollars aux effets potentiels des émissions de gaz à effet de serre[29]. Ils donnent une estimation des coûts, principalement fondée sur les prévisions des effets futurs (qui varient d’un pays à l’autre) et une série de taux d’actualisation[30]. Si l’on prend l’exemple des États-Unis, au sommet de l’échelle des effets potentiels, avec un taux d’actualisation modéré de 3 %, le Coût social du carbone en 2020 est de 123 USD/tonne en dollars de 2007[31].
Les effets sur le montant des dommages pourraient être énormes. Par exemple, une étude menée sur la totalité des Coûts sociaux du carbone impayés entre 1995 et 2013 a conclu que ceux-ci étaient supérieurs aux profits du secteur des combustibles fossiles, « indiquant que le secteur des combustibles fossiles ne serait pas viable s’il était tenu de payer les atteintes à la société »[32]. Si l’on ne développe pas d’approches sur la question, les montants accordés au titre des traités perpétueront « le pillage légal » de la société par le secteur des combustibles fossiles[33].
Conclusions
Lorsqu’une décision au titre d’un traité d’investissement accorde une indemnisation à l’investisseur, elle s’accompagne d’effets financiers sur les parties au différend, ainsi que sur les décideurs politiques et les acteurs du marché qui ne sont pas parties au différend, mais aussi d’éventuels effets sur leur comportement. S’agissant des investisseurs, ces effets pourraient donner lieu à un encouragement excessif de l’investissement ; et s’agissant des gouvernements, à un gel réglementaire[34]. Si ces problèmes existent quelle que soit la nature de l’affaire de RDIE, ils sont particulièrement forts lorsque l’investissement en question est lié au secteur des combustibles fossiles.
Des préoccupations existent déjà quant au fait que le surinvestissement dans ce secteur créé une « bulle carbone » qui pourrait entraîner, lorsqu’elle explosera, une crise financière[35]. Un régime juridique des investissements qui protège les investisseurs contre les risques transitionnels perpétue le problème du surinvestissement, ce qui a le potentiel de faire grimper les prix de manière artificielle, et d’encourager outre mesure les (ré)investissements dans des actifs qui devraient être abandonnés et des activités qui devraient être interrompues.
Un gouvernement condamné à verser à un investisseur la valeur des profits des années à venir peut se sentir forcé de développer ou d’utiliser ces actifs. Il pourrait s’avérer difficile, politiquement et financièrement, de laisser le pétrole, le gaz et le charbon dans le sol après avoir effectivement payé pour leur vente. Par conséquent, si les évaluations arbitrales des actifs fondés sur les combustibles fossiles ne tiennent pas compte de ces problèmes, les montants accordés accentueront encore la crise climatique.
Compte tenu que de nombreux traités n’abordent pas la question de l’évaluation et des dommages, les États et leurs avocats ont toute latitude pour soulever ces points, et les arbitres ont toute discrétion pour les intégrer dans leurs évaluations, même au titre du régime actuel. De plus, à l’heure de se pencher sur la réforme du RDIE, les gouvernements participant aux travaux de la CNUDCI peuvent saisir cette opportunité pour aborder ces questions au niveau multilatéral, en proposant des travaux sur la question des dommages en général, et des dommages accordés aux investissements dans les combustibles fossiles en particulier.
Finalement, il demeure essentiel d’examiner si, et dans quelle mesure, les privilèges offerts par les AII aux investisseurs, notamment ceux du secteur des combustibles fossiles, sont en accord avec les priorités des pays et produisent des bénéfices publiques qui surpassent leurs coûts sociaux. Lorsque les risques et les coûts sont considérés comme excessivement élevés, il est important que les décideurs politiques envisagent alors d’autres options, telles que le retrait du consentement au RDIE et l’extinction des traités[36].
Auteurs
Kyla Tienhaara est la Directrice de Recherche pour le Canada en économie et environnement à la Queen’s University, Kingston, Canada. Lise Johnson est la Responsable de l’unité droit et politique des investissements au Centre de Columbia sur l’investissement durable (CCSI). Michael Burger est le Directeur exécutif du Centre Sabin pour le droit climatique à l’Université de Columbi
Notes
[1] D’après une recherche lancée dans le Investment Dispute Settlement Navigator de la CNUDCI avec les termes « fuel », « gaz », « pétrole », « hydrocarbures » et « charbon » le 16 avril 2020. Disponible sur https://investmentpolicy.UNCTAD.org/investment-dispute-settlement
[2] Hulley Enterprises c. Russie, Affaire CPA n° 2005-03/AA226 ; Veteran Petroleum c. Russie, Affaire CPA n° 2005-05/AA228 ; Unión Fenosa Gas c. Égypte, Affaire CIRDI n° ARB/14/4 (2014) ; Yukos Universal c. Russie, Affaire CPA n° 2005-04/AA227 ; Occidental c. Équateur, Affaire CIRDI n° ARB/06/11 (2006) ; Mobil c. Venezuela, Affaire CIRDI n° ARB/07/27 (2007) ; ConocoPhillips c. Venezuela, Affaire CIRDI n° ARB/07/30 (2007). Données disponibles sur https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement
[3] Van Harten, G. (2015). An ISDS carve-out to support action on climate change. Osgoode Legal Studies Research Paper Series, 113. http://digitalcommons.osgoode.yorku.ca/olsrps/113
[4] Johnson, L., Sachs, L. & Lobel, N. (2020). Aligning international investment agreements with the sustainable development goals. Columbia Journal of Transnational Law, 59, 71–79. https://www.jtl.columbia.edu/journal-articles/aligning-international-investment-agreements-with-the-sustainable-development-goals ; Brauch, M. D., Touchette, Y., Cosbey, A., Gerasimchuk, I., Sanchez, L., Bernasconi-Osterwalder, N., Torao Garcia, M. B., Potaskaevi, T. & Petrofsky, E. (2019). Treaty on Sustainable Investment for Climate Change Mitigation and Adaptation: Aligning international investment law with the urgent need for climate change action. Journal of International Arbitration, 36(1), 7–35.
[5] Pour une discussion d’autres voies de recours, voir par ex. Johnson, L., Coleman, J., Güven, B., & Sachs, L. (2019, avril). Alternatives to investor–state dispute settlement (ISDS). CCSI Working Paper 2019. http://ccsi.columbia.edu/files/2019/04/Alternatives-to-ISDS-11-April-2019.pdf
[6] Centre Columbia sur le développement durable (CCSI), Institut international pour l’environnement et le développement (IIED) & Institut international pour le développement durable (IISD). (2019). UNCITRAL Working Group III on ISDS reform: How cross-cutting issues reshape reform options. https://www.iisd.org/sites/default/files/uploads/uncitral-submission-cross-cutting-issues-en.pdf
[7] Pour une discussion sur l’indemnisation en vertu des traités d’investissement, voir par ex. Bonnitcha J. & Brewin S. (2019, octobre). L’indemnisation en vertu des traités d’investissement. Série de Bonnes Pratiques de l’IISD. https://www.iisd.org/sites/default/files/publications/best-practicies-compensation-treaties-fr-V4.pdf ; NIKIEMA H. S. L’indemnisation de l’expropriation, ( 2013, mars), Série de Bonnes Pratiques de l’IISD. https://www.iisd.org/sites/default/files/publications/best_practice_compensation_expropriation_fr.pdf
[8] Factory at Chorzów (Ger. c. Pol.), 1928 P.C.I.J. (ser. A) No. 17 (Sept. 13) (Jugement n° 13, Fond) (« Chorzów »), p. 47.
[9] Beharry, C. (ed). (2018). Contemporary and emerging issues on the law of damages and valuation in international investment arbitration, 106–107, 136, 210–211, 337–340 (l’ouvrage contient plusieurs chapitres faisant référence aux refus des tribunaux d’accorder des dommages trop spéculatifs).
[10] Hussain, Y. “Posthaste: It may be time to make up. The ill-timed oil war could cost Saudi Arabia and Russia $260B this year alone”, Financial Post, 7 avril 2020. Disponible sur
[11] AIE “The global oil industry is experiencing a shock like no other in its history”, 1er avril 2020. Disponible sur https://www.iea.org/articles/the-global-oil-industry-is-experiencing-shock-like-no-other-in-its-history
[12] Reed, S. et C. Krauss “Too Much Oil: How a Barrel Came to Be Worth Less Than Nothing” New York Times, 20 avril 2020. Disponible sur https://www.nytimes.com/2020/04/20/business/oil-prices.html?action=click&module=RelatedLinks&pgtype=Article
[13] ConocoPhillips c. Venezuela, Affaire CIRDI n° ARB/07/30 (2007). Décision, 8 mars 2019, p. 221
[14] “Mexico’s Maya crude lowest in almost two decades – Platts”, Reuters, 18 mars 2020. Disponible sur https://www.reuters.com/article/health-coronavirus-mexico-oil/update-1-mexicos-maya-crude-lowest-in-almost-two-decades-platts-idUSL1N2BB38D ; Garcia, M. “Mexico’s Maya crude price for USGC shipments hits record low $5.15/b on NYMEX futures plunge”, S&P Global, 21 avril 2020. Disponible sur
[15] Voir par exemple le site Internet de la Banque d’Angleterre sur les risques climatiques. Disponible sur https://www.bankofengland.co.uk/knowledgebank/climate-change-what-are-the-risks-to-financial-stability
[16] Tong, D., Zhang, Q., Zheng, Y., Caldeira, K., Shearer, C., Hong, C., Qin, Y., & Davis, S. J. (2019). Committed emissions from existing energy infrastructure jeopardize 1.5 °C climate target. Nature, 572(7769), 373–377.
[17] McGlade, C., & Ekin, P. (2015). The geographical distribution of fossil fuels unused when limiting global warming to 2 °C. Nature, 517(7533), 186–190 ; SEI, IISD, ODI, Climate Analytics, CICERO, et PNUE. (2019) The Production Gap: The discrepancy between countries’ planned fossil fuel production and global production levels consistent with limiting warming to 1.5°C or 2°C. Disponible sur http://productiongap.org/
[18] Voir supra note 15.
[19] Caldecott, B., Howarth, N. et P. McSharry. (2013). Stranded Assets in Agriculture: Protecting Value from Environment-Related Risks, Smith School of Enterprise and the Environment, Université d’Oxford, p. 7.
[20] Buckley, T. (2019, novembre 25). IEEFA update: Global coal power set for record fall in 2019. Communiqué de presse de l’IEEFA. https://ieefa.org/ieefa-update-global-coal-power-set-for-record-fall-in-2019
[21] Selon Carbon Tracker, « dans un monde fondé sur l’Accord de Paris, aucun projet ne peut avoir lieu dans les sables bitumineux pendant au moins 20 ans ». Carbon Tracker. (2019). Breaking the Habit – Why none of the large oil companies are “Paris-aligned”, and what they need to do to get there. https://www.carbontracker.org/reports/breaking-the-habit
[22] Une modélisation détaillée a été réalisée par des chercheurs et organisations telles que Carbon Tracker pour indiquer précisément quand les actifs tels que les centrales à charbon devront être mises à l’arrêt pour respecter les objectifs de l’accord de Paris. Voir par ex., Cui, R.Y., Hultman, N., Edwards, M.R. et al. (2019) Quantifying operational lifetimes for coal power plants under the Paris goals. Nature Communications 10: 4759 ; Carbon Tracker (2020). How to waste over half a trillion dollars: The economic implications of deflationary renewable energy for coal power investments. Disponible sur https://carbontracker.org/reports/how-to-waste-over-half-a-trillion-dollars/
[23] Agence international de l’énergie (AIE). (2019). World energy outlook 2019. https://www.iea.org/reports/world-energy-outlook-2019 ; Principes des Nations Unies pour un investissement responsable (n.d.) Inevitable Policy Response Scenario: Forecast Policy Scenario: Macroeconomic results. Disponible sur https://www.unpri.org/inevitable-policy-response/forecast-policy-scenario-macroeconomic-results/4879.article (consulté le 22 avril 2020).
[24] Michael Barnett “A Run on Oil: Climate Policy, Stranded Assets, and Asset Prices”, Disponible sur https://www.frbsf.org/economic-research/events/2019/november/economics-of-climate-change/files/Paper-7-2019-11-8-Barnett-240PM-1st-paper.pdf
[25] Kotlikoff, L., Polbin, A. et A. Zubarev (2016) “Will the Paris Accord Accelerate Climate Change?”, Document de travail NBER n° 22731. Disponible sur https://www.nber.org/papers/w22731.pdf
[26] Cullen, J. (2018). After ‘HLEG’: EU banks, climate change abatement and the precautionary principle. Cambridge Yearbook of European Legal Studies, 20, 61-87.
[27] Comme cela a été bien documenté, les entreprises de combustibles fossiles sont conscientes de la réalité du changement climatique et ses implications depuis les années 1960. Voir https://exxonknew.org
[28] Les États pourraient également anticiper ce problème en lançant des demandes reconventionnelles pour recouvrer ces coûts dès l’ouverture d’une affaire contre une entreprise de combustibles fossiles. Récemment, certains États ont commencé à utiliser les demandes reconventionnelles pour recouvrer les coûts de la réparation des atteintes à l’environnement résultant directement de projets d’investissement, notamment ceux du secteur des combustibles fossiles (voir, par exemple, Perenco c. Équateur). Nous sommes conscients du fait que les demandes reconventionnelles échouent souvent, et peuvent être particulièrement à plaider lorsque le lien entre le recours et la mesure contesté est flou. Toutefois, le fait de les lancer force au moins les tribunaux à aborder la question de front et à justifier pourquoi ils rechignent à, au minimum, envisager d’imposer au secteur les coûts de l’adaptation aux changements climatiques. En outre, une réforme visant à élargir la portée des demandes reconventionnelles pourrait également être menée dans le cadre du processus du GT III de la CNUDCI.
[29] Voir Zero Zone Inc. c. le Département de l’Énergie des États-Unis, 832 F.3d 654 (7ème cir. 2016) (approuvant l’utilisation de la méthodologie pour le calcul des coûts sociaux du carbone par le Groupe de travail interagence sur les Coûts sociaux du carbone).
[30] Ricke, K., Drouet, L., Caldeira, K. et M Tavoni (2018) Country-level social cost of carbon, Nature Climate Change 8: 895-900.
[31] Agence pour le protection de l’environnement des États-Unis (EPA). (2016). Factsheet: Social cost of carbon. https://19january2017snapshot.epa.gov/climatechange/social-cost-carbon_.htm
[32] Linnenluecke, M., Smith, T., et Whaley, R.E. (2018). The unpaid social cost of carbon: Introducing a framework to estimate “legal looting’ in the fossil fuel industry. Accounting Research Journal, 31(2), 122–134, p. 123.
[33] « Le terme « pillage » est utilisé en économie et en finance pour faire référence à une situation dans laquelle une société, par le biais de son gouvernement, consent à un contrat inefficace qui perdure. Dans le secteur des combustibles fossiles, le pillage survient lorsque les entreprises ne sont pas tenues de payer pour l’intégralité des dégâts causés par les émissions de CO2 ». Id., p. 124.
[34] Bonnitcha, J., & Brewin, S. (2019). Compensation under investment treaties (avant-projet) (Séerie des bonnes pratiques de IISD). https://www.iisd.org/sites/default/files/publications/compensation-treaties-best-practicies-en.pdf ; Tienhaara, K. (2018). Regulatory chill in a warming world: The threat to climate policy posed by investor–state dispute settlement. Transnational Environmental Law, 7(2), 229–250.
[35] Mercure, J. F., Pollitt, H., Viñuales, J. E., Edwards, N. R., Holden, P. B., Chewpreecha, U., Salas, P., Sognnaes, I., Lam, A., & Knobloch, F. (2018). Macroeconomic impact of stranded fossil fuel assets. Nature Climate Change, 8(7), 588–593.
[36] Voir, par exemple, Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI), International Institute for Environment and Development (IIED), et Institut international pour le Développement durable (IISD). (2019). Draft treaty language: Withdrawal of consent to arbitrate and termination of international investment agreements: Submission to UNCITRAL Working Group III on ISDS Reform. https://www.iisd.org/sites/default/files/uploads/uncitral-submission-termination-withdrawal-fr.pdf ; Johnson, L., Coleman, J., & Güven, B. (2018). Le retrait du consentement à l’arbitrage investisseur-État et l’extinction des traités d’investissement. Investment Treaty News, 9(1), 7–10. https://www.iisd.org/ITN/fr/2018/04/24/withdrawal-of-consent-to-investor-state-arbitration-and-termination-of-investment-treaties-lise-johnson-jesse-coleman-brooke-guven