Pourquoi les États consentent-ils à l’arbitrage dans leurs lois nationales sur l’investissement ?

À l’échelle mondiale, 74 pays disposent de lois nationales sur l’investissement qui mentionnent l’arbitrage investisseur-État, et 42 de ces lois prévoient probablement le consentement à ce type d’arbitrage. En d’autres termes, ces lois offrent une base juridique permettant à un tribunal arbitral de décider qu’il a compétence sur le recours d’un investisseur étranger contre le gouvernement. Le fait de donner son consentement dans le cadre de ses lois nationales est pour le moins surprenant, et ce pour plusieurs raisons.

D’abord, le fait de donner son consentement à l’arbitrage peut s’avérer extrêmement coûteux : bon nombre de gouvernements ont dû payer des indemnisations énormes et des frais juridiques élevés, puisque plus de 60 affaires d’arbitrage ont basé leur décision quant à la compétence sur les lois nationales relatives à l’investissement[1].

Ensuite, les avantages sont incertains : si les gouvernements espèrent attirer davantage d’investissements, les études ne démontrent pas que le consentement à l’arbitrage dans les lois nationales donne lieu à une augmentation des investissements. Les preuves disponibles suggèrent que le fait de donner accès aux investisseurs à l’arbitrage dans les traités d’investissement n’entraîne pas une hausse des investissements, donc rien ne porte à croire qu’il en sera différent pour l’accès à l’arbitrage dans les lois nationales[2].

Troisièmement, les gouvernements ne s’appuient pas sur des modèles de réussite : à notre connaissance, jamais aucun pays développé n’a donné son consentement à l’arbitrage dans ses lois nationales. Alors pourquoi tant de gouvernements le font-ils ?

Dans un article de recherche récent[3], nous concluons que les gouvernements sont considérablement plus susceptibles de consentir à l’arbitrage dans leurs lois nationales après avoir reçu des conseils d’une petite unité de la Banque mondiale appelée Service-conseil pour l’investissement étranger (FIAS en anglais). D’après notre analyse, les pays ayant reçu des conseils pour la réforme de leurs lois nationales sont 650 % plus enclins à adopter une loi sur l’arbitrage. Sur les 65 pays qui ont reçu des conseils en matière d’investissement de la part du FIAS, 30 ont par la suite inclus l’arbitrage dans leurs lois.

Qui définit les « pratiques optimales » ?

Le FIAS donne des « conseils relatifs aux politiques des pays d’accueil affectant le flux d’investissement productif privé »[4]. L’un des conseils donnés par les conseillers ou consultants du FIAS porte sur la rédaction des lois nationales de l’investissement. Leurs conseils actuels sont fondés sur le Manuel pour la réforme des lois sur l’investissement de 2010, qui inclut l’accès à l’arbitrage dans les pratiques optimales[5].

Lors d’entretiens, les représentants du FIAS ont donné des explications supplémentaires, conformes au Manuel :

Pour vous donner un peu de contexte, je pense que nous plaidons pour le RDIE qui est une bonne pratique internationale. Mais aussi pour garantir l’harmonisation des AII[6].

Je pense que l’idée générale, s’agissant des droits des investisseurs, est de veiller à ce que [la loi] leur donne des droits supérieurs à ceux… déjà offerts dans les AII ou les TBI… ou au moins leur correspondant. Voilà le message clé pour nous… Nous considérons qu’il vaut mieux que vos lois nationales soient en adéquation avec les lois internationales que vous avez déjà accepté il y a 15 ou 20 ans dans le cadre d’un TBI[7].

Cette définition des « pratiques optimales » n’est pas la plus répandue. D’après nos connaissances, la Banque mondiale est la seule organisation qui recommande aux gouvernements de prévoir l’accès à l’arbitrage investisseur-État dans leurs lois nationales. Si l’OCDE et la CNUDCI mènent souvent des travaux sur les lois nationales, elles n’ont jamais recommandé d’y inclure le consentement à l’arbitrage.

Le processus des conseils FIAS

Officiellement, les gouvernements doivent faire une demande d’assistance technique au FIAS. Toutefois, dans la pratique, l’idée de demander l’assistance du FIAS émane de l’extérieur : elle est souvent suggérée par des représentants d’autres unités du Groupe de la Banque mondiale ou des bureaux nationaux de la Banque mondiale[8]. Les conseillers du FIAS sont souvent invités à se rendre dans les pays tout juste sortis de conflits armés ou dans les premières années de leur indépendance, dans le cadre de programmes généraux de la Banque mondiale et des bailleurs. Les pays donateurs peuvent également avoir une influence sur le choix des pays qui reçoivent une assistance, puisque le FIAS est financé par les donateurs.

Les projets du FIAS relatifs à la réforme du droit de l’investissement commencent par le financement du projet, et le recrutement d’un consultant externe et d’un juriste local. Ces consultants externes peuvent être amenés à travailler sur le droit de l’investissement dans plusieurs pays. Le consultant, et éventuellement des représentants du FIAS, se rendent dans le pays pour y mener des travaux préliminaires de détermination de la portée de la réforme et de diagnostic des problèmes. Le juriste local rédige ensuite la première mouture de la nouvelle loi sur l’investissement, sur la base du Manuel pour la réforme des lois sur l’investissement, ainsi que des exemples de dispositions tels que suggérés par le FIAS. Les projets de lois sont envoyés au FIAS à Washington pour observations.

Les représentants du FIAS soulignent qu’ils ne rédigent jamais de lois, mais ils offrent des commentaires détaillés sur tous les projets de loi[9]. Dans de nombreux pays, un groupe de travail est créé pour discuter d’une nouvelle loi sur l’investissement. Lorsque le FIAS est impliqué, c’est le consultant externe et le juriste local qui participent (même lorsque le FIAS n’est pas impliqué, des parties-prenantes internationales prennent souvent part à ces groupes de travail). Le groupe de travail envoie ensuite généralement le projet de loi à un ministère, avant qu’il ne soit soumis au débat parlementaire, puis promulgué.

Preuves d’un lien entre le FIAS et les clauses d’arbitrage

Après examen des rapports annuels du FIAS, nous avons identifié les pays auxquels les conseillers ou consultants du FIAS ont donné des conseils sur la réforme du droit de l’investissement, ainsi que les dates de ces conseils. Nous avons ensuite recueillis les lois nationales pour identifier la date à laquelle les pays avaient adopté leur première loi sur l’investissement mentionnant ou offrant l’arbitrage investisseur-État. Dans le tableau n° 1, nous proposons trois exemples de lois nationales : la première mentionne l’arbitrage mais n’y consent pas, la deuxième est ambigüe, et la troisième donne consentement à l’arbitrage. Dans une annexe à notre article à paraître[10], nous présentons le texte de toutes les dispositions dans les lois nationales qui mentionnent l’arbitrage, et expliquons en quoi nous pensons qu’elles donnent ou non consentement.

Il existe un lien fort entre la réception de conseils de la part du FIAS et l’adoption de lois sur l’investissement contemplant l’arbitrage. Dans le tableau n° 2, nous dressons la liste des pays qui ont adopté une loi contenant une clause d’arbitrage, entre la création du FIAS en 1986 et 2015. Les lignes grisées indiquent les pays ayant reçu des conseils du FIAS avant l’adoption de la loi.

Trente des 74 pays ayant adopté une loi faisant mention ou donnant consentement à l’arbitrage, avaient reçu des conseils du FIAS sur la réforme de la loi sur l’investissement. Près de la moitié (30 sur 65) des pays conseillés par le FIAS ont par la suite promulgué de nouvelles lois donnant consentement à l’arbitrage. Il s’agit là d’une proportion considérable, compte tenu de l’éventuelle opposition à l’arbitrage, ainsi que des obstacles administratifs et politiques à l’adoption de nouvelles législations.

Une analyse statistique nous a permis de vérifier si un éventail d’autres facteurs, notamment la qualité des institutions nationales, la taille du marché, le niveau de revenu, ou les prêts de la Banque mondiale, avait des effets sur le lien entre les conseils du FIAS et l’adoption de nouvelles lois contenant l’arbitrage. Ce lien, entre conseils du FIAS et adoption de nouvelles lois, reste fort et important, quels que soient les facteurs pris en compte.

Cette ample analyse statistique nous permet également de conclure que les gouvernements plus expérimentés – parce qu’ils ont connu plus d’affaires d’arbitrage investisseur-État ou qu’ils ont ratifié plus de traités d’investissement – sont moins enclins à consentir à l’arbitrage dans leurs lois nationales.

Étude de cas : la loi sur l’investissement de 2003 de la République kirghize

Le Kirghizstan a reçu une assistance technique du FIAS en 1998, 1999 et en 2001, et en 2003, le pays a adopté une loi sur l’investissement incluant le consentement à l’arbitrage. À l’époque, la Banque mondiale jouissait d’une importante présence dans le pays, ainsi que d’autres donateurs et agences d’aide : 65 % de tous les projets de lois de politique économique examinés en 1998 avaient été rédigé par des conseillers externes[11].

En 2000, les représentants du FIAS examinèrent un premier projet de loi sur l’investissement, puis un deuxième en 2001[12]. La loi sur l’investissement fut adoptée en mars 2003, juste avant que la Banque mondiale n’approuve un large prêt concessionnel pour le pays. L’adoption d’une nouvelle loi sur l’investissement ne faisait pas partie des conditions officielles que le gouvernement kirghize devait respecter avant que le prêt ne soit accordé, mais la Banque mondiale était, sans aucun doute possible, bel et bien aux commandes[13].

Nous n’avons pas trouvé de preuves indiquant que les investisseurs étrangers poussaient pour l’adoption de lois contenant l’arbitrage. À l’époque, les principaux investisseurs étrangers ayant des intérêts dans le pays étaient des entreprises minières, et même les documents de la Banque mondiale indiquent que ces entreprises préféraient négocier un contrat avec le gouvernement plutôt que de s’appuyer sur la loi nationale : « bon nombre d’investisseurs miniers vont malgré tout tenter de négocier un accord d’investissement distinct avec les autorités, qui pourrait leur offrir de meilleurs conditions d’investissement »[14].

Lorsqu’on leur a demandé de décrire les relations avec les fournisseurs d’assistance technique, les parties-prenantes kirghizes indiquent que les conseillers étrangers « n’ont pas l’ascendance » sur les locaux. L’une de ces dernières souligne qu’il y a souvent des désaccords dans les groupes de travail, sans toutefois prendre la forme des « institutions étrangères faisant pression et des locaux résistant », les clivages dépendant généralement des ministères ou des emplois affectés par la nouvelle loi[15]. Pourtant, cette même personne indiquait que parfois il n’y a pas de divisions au sein du gouvernement. Lorsqu’on lui a demandé d’indiquer qui était pour ou contre l’inclusion de l’arbitrage dans la loi nationale, la personne a répondu : « je crois que le gouvernement n’y a pas beaucoup prêté attention en 2003, parce que nous n’avions aucune affaire. Si cela avait été le cas, le gouvernement dans son ensemble se serait prononcé contre »[16].

Depuis 2003, la République kirghize a tenu le rôle de défendeur dans 14 affaires d’arbitrage connues, et dans au moins 5 de ces affaires, la compétence du tribunal était fondée sur la loi sur l’investissement de 2003[17]. La République kirghize paye très cher les conséquences de cette loi.

Implications

Plusieurs États ont amendé leur lois sur l’investissement pour en retirer le consentement à l’arbitrage, notamment l’Égypte et El Salvador. Les mises à jour apportées par la Côte d’Ivoire à sa loi sur l’investissement, notamment le retrait du consentement à l’arbitrage, ont déjà été abordées dans ITN[18]. Pourtant, d’autres gouvernements continuent de recevoir des conseils selon lesquels le consentement à l’arbitrage demeure une pratique optimale. Nous recommandons aux représentants gouvernementaux envisageant d’offrir le consentement de se pencher sur l’expérience d’autres pays. Les éléments de preuves démontrent clairement que le consentement à l’arbitrage dans la loi nationale s’accompagne de coûts extrêmement élevés, et n’apporte, à notre connaissance, aucun bénéfice.

Tableau n° 1. Trois exemples de dispositions sur l’arbitrage incluses dans les lois nationales.

Tableau n° 2. Lois nationales faisant mention ou donnant consentement à l’arbitrage

(Les lignes grisées indiquent les pays ayant reçu des conseils du FIAS)

Auteurs

Tarald Laudal Berge est doctorant en Sciences politiques à l’Université d’Oslo. Taylor St John est Maître de conférences en Relations internationales à l’Université de St. Andrews.

Notes

[1] Hepburn, J. (2018). Domestic investment statutes in international law. American Journal of International Law, 112(4), 658–706, p. 659.

[2] Bonnitcha, J., Poulsen, L. N. S., & Waibel, M. (2017). The political economy of the investment treaty regime. Oxford University Press, pp. 158–166.

[3] Berge, T.L. & St John, T. (2020). Asymmetric diffusion: World Bank ‘best practice’ and the spread of arbitration in national investment laws. Review of International Political Economy, à paraître. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3447365

[4] FIAS. (2006). FIAS, the facility for investment climate advisory services: 2006 annual report. Banque mondiale, p. 8. <http://documents.banquemondiale.org/curated/fr/314101468162556295/pdf/38018020060FIAS0AnnualReport01PUBLIC1.pdft>

[5] FIAS. (2010). Investment law reform: A handbook for development practitioners. Banque mondiale, p. 53.<http://documents.worldbank.org/curated/en/306631474483143823/Investment-law-reform-a-handbook-for-development-practitioners>

[6] Entretien avec des représentants du FIAS (A), 2019.

[7] Entretien avec des représentants du FIAS (B), 2019.

[8] Entretien avec des représentants du FIAS (B), 2019.

[9] Entretien avec des représentants du FIAS (A et B), 2019.

[10] Voir Berge & St John, supra note 2.

[11] Cooley, A., & Ron, J. (2002) The NGO scramble: Organizational insecurity and the political economy of transnational action. International Security, 27(1), 5–39. Page 19.

[12] Banque mondiale. (2000). Foreign Investment Advisory Service (FIAS) program bi-annual report for FY1999 and FY2000. <http://documents.banquemondiale.org/curated/fr/157351468140977121/Foreign-Investment-Advisory-Service-FIAS-program-bi-annual-report-for-FY1999-and-FY2000>Banque mondiale. (2001). Foreign Investment Advisory Service – FIAS – program annual report for FY2001. Banque mondiale <http://documents.banquemondiale.org/curated/fr/232081468315279003/Foreign-Investment-Advisory-Service-FIAS-program-annual-report-for-FY2001>.

[13] Banque mondiale. (2009). Implementation completion and results report on a IDA credit to the Kyrgyz Republic for a governance structural adjustment credit. Réseau Lutte contre la pauvreté et gestion économique de la Banque mondiale, p. 5. <http://documents.banquemondiale.org/curated/fr/701871468088751662/Kyrgyz-Republic-Governance-Structural-Adjustment-Credit-Project>

[14] Banque mondiale. (1998). Memorandum of the President of the International Bank for Reconstruction and Development, the International Development Association and the International Finance Corporation to the Executive Directors on a joint country assistance strategy of the World Bank Group for the Kyrgyz Republic. World Bank, p. 6. <http://documents.worldbank.org/curated/en/701741468047937233/text/multi-page.txt>

[15] Entretien avec des représentants kirghizes (B), 2019.

[16] Entretien avec des représentants kirghizes (B), 2019.

[17] Sistem c. Kirghizstan (2006) ; Nadel. c. Kirghizstan (2012) ; Levitis c. Kirghizstan (2012) ; Stans Energy c. Kirghizstan (II) (2015) ; et Consolidated Exploration c. Kirghizstan (2013).

[18] Kebe, M., Atteib, M., & Sangare, M. (2019). Le nouveau Code des investissements en Côte d’Ivoire : focus sur les enjeux relatifs au développement durable et au règlement de différends. Investment Treaty News, 10(3), 8–10. <https://www.IISD.org/itn/fr/2019/09/19/ivory-coasts-new-investment-code-focus-on-issues-related-to-sustainable-development-and-dispute-settlement-mouhamed-kebe-mahamat-atteib-mouhamoud-sangare