Les négociations sur l’investissement à l’OMC et le régime des AII : anticiper les interactions imprévues

L’Initiative liée à la déclaration conjointe (IDC), lancée par un groupe de membres de l’OMC dans le but de développer un cadre multilatéral pour la facilitation de l’investissement (CMFI), pourrait considérablement modifier la gouvernance de l’investissement international, et exacerber la fragmentation existante en termes de législations et de politiques. Lancée il y a près de trois ans en marge de la 11ème Conférence ministérielle de l’OMC, l’initiative passera à l’étape des négociations en septembre 2020. Son premier objectif affiché est la facilitation de l’investissement transfrontière grâce à l’amélioration de la transparence et de la prévisibilité dans les pays importateurs de capitaux. La préparation d’un texte simplifié du CMFI[1] en Janvier 2020, d’un texte récapitulatif informel en avril 2020, et d’une révision du texte récapitulatif informel[2] en juillet 2020, donne une idée de la forme que pourrait prendre le cadre proposé.

Dès le début de leurs travaux, les signataires de l’IDC ont reconnu que la relation et l’interaction entre le CMFI et les AII devaient être clarifiées, et ont indiqué vouloir empêcher les nouvelles disciplines du CMFI d’être assujetties au règlement des différends investisseurs-État (RDIE) au titre des AII. Ces préoccupations s’expliquent par le fait que le RDIE est un mécanisme qui permet aux investisseurs étrangers d’obtenir réparation dans le cas où les États ne respecteraient pas leurs engagements au titre d’un traité. À l’inverse, le CMFI n’envisage pas de donner aux investisseurs la possibilité de présenter des recours contre les États pour allégations de non-respect des disciplines du CMFI, ou de leur accorder une réparation pour violation de ces disciplines. Le fait que les tribunaux de RDIE aient tendance à interpréter très largement les obligations suscitent d’autres préoccupations, notamment que ces tribunaux pourraient interpréter les obligations de fond du CMFI de manières qui ne reflètent pas l’intention des États parties.

Les signataires ont indiqué expressément que les discussions sur un CMFI « ne porteront pas sur l’accès aux marchés, la protection de l’investissement et le règlement des différends entre investisseurs et États »[3]. Ils ont tenté de refléter cette intention dans le projet de texte en incluant une disposition indiquant que le cadre « ne portera pas sur : a. les règles relatives à la protection de l’investissement ; et b. le règlement des différends entre investisseurs et États ». Puisque l’efficacité de cette disposition, et son sens précis ne sont pas clairs, certains signataires de l’IDC ont récemment soumis des propositions, présentées ci-dessous, visant à isoler le cadre du régime plus large des AII. Ces propositions cherchent à exclure du RDIE les recours des investisseurs fondés sur une violation des disciplines du CMFI.

Le présent article présente trois domaines clé où les membres de l’OMC doivent faire preuve de prudence quant aux interactions inattendues entre le projet de CMFI et les AII. Il analyse également l’efficacité des propositions visant à séparer le CMFI développé par la communauté commerciale, du régime plus large des AII, dont la réforme est coordonnée et menée dans le cadre des Nations unies, à la CNUCED et la CNUDCI.

La portée

Si les accords de l’OMC existants chevauchent quelque peu les AII, le CMFI proposé pourrait étendre ce chevauchement de manière importante. Le projet de texte du CMFI s’applique aux mesures affectant les investisseurs ou les investissements tout au long du cycle de vie d’un investissement, y compris aux stades du préétablissement et du fonctionnement. Les AII s’appliquent également aux mesures affectant l’investissement, même si elles mettent généralement l’accent uniquement sur la phase du fonctionnement. Ainsi, le premier point de chevauchement entre le CMFI et les AII est qu’ils cherchent tous deux à régir les mesures liées à l’investissement pendant la phase de fonctionnement du cycle de vie de l’investissement.

Aperçu du contenu du CMFI

La mouture actuelle du cadre proposé présente sept grandes sections. La section I contient la portée et les principes généraux, y compris les définitions clés et une clause sur le traitement de la nation la plus favorisée. La section II met l’accent sur les mesures relatives à la transparence de l’investissement, notamment les dispositions relatives à la notification à l’OMC, à l’établissement de points d’information, et aux procédures concernant l’adoption et la publication de nouvelles mesures et la tenue de consultations. La section III aborde les réformes administratives, sous le titre « Simplification et accélération des procédures et prescriptions administratives », tandis que la section IV se centre sur l’établissement de points de contact ou points focaux, de médiateurs et d’autres systèmes de coordination, en interne et avec les partenaires étrangers.

Les trois dernières sections abordent le traitement spécial et différencié pour les pays membres en développement et les moins avancés, « les questions transversales » telles que la responsabilité sociale des entreprises et la lutte contre la corruption, et des dispositions institutionnelles telles que le règlement des différends. Il vaut la peine de mentionner qu’entre les sections III et IV figurent deux nouvelles sections additionnelles, portant sur l’« Admission temporaire des personnes exerçant des activités d’investissement / Facilitation du mouvement des hommes et femmes d’affaires à des fins d’investissement » (section III bis) et le libre transfert des capitaux et la subrogation (section III ter). À l’exception des dispositions relatives à la RSE et à la lutte contre la corruption, la plupart des dispositions ont un libellé contraignant.

De nombreux détails de chacune des sections continuent de faire l’objet de discussions et de débats, notamment des points de définition importants qui pourraient avoir des conséquences majeures sur la portée du CMFI. En revanche, il est clair que la proposition actuelle exigerait des membres qu’ils mènent d’importantes réformes de leurs procédures et institutions en charge de la gouvernance de l’investissement. La réforme institutionnelle requise pour la mise en conformité avec le CMFI proposé serait particulièrement exigeante pour les pays en développement[4].

Éventuelles interactions entre le CMFI et les AII[5]

Les préoccupations des signataires de l’IDC quant aux conséquences imprévues découlant de l’interaction entre deux régimes portant sur le même domaine sont justifiées. Les nouvelles disciplines du CMFI pourraient en effet affecter les résultats des différends lancés par des investisseurs au titre d’un AII contre des pays hôtes qui sont également parties au CMFI. Ce risque découle de la possibilité qu’un tribunal arbitral chargé de juger un différend au titre d’un AII incorpore dans cet AII des obligations découlant du CMFI au moyen de son interprétation ou de l’application de dispositions vagues contenues dans l’AII. À cet égard, les dispositions les plus pertinentes sont les clauses parapluie et les dispositions sur le traitement juste et équitable (TJE), ainsi que le traitement de la nation la plus favorisée (NPF).

Les clauses parapluie

D’après les chiffres de la CNUCED, environ 43 % des AII incluent une clause parapluie[6]. Ces clauses intègrent les obligations ou engagements conclus par le pays hôte en lien avec un investissement étranger au titre du « parapluie » de l’AII. Une clause parapluie peut élever les autres engagements d’un pays hôte au niveau du traité, étendant ainsi la portée du traité au-delà des droits et obligations qu’il accorde explicitement. Le libellé des clauses parapluie peut varier, et a évolué avec le temps, et les traités modernes tendent à les éviter complètement. Toutefois, bon nombre d’anciens traités contient de brèves clauses parapluie, largement formulées, et engageant le gouvernement d’accueil à respecter « toutes les obligations relatives à l’investissement ».

Les tribunaux investisseurs-État ont interprété les clauses parapluie vagues comme s’étendant aux obligations contractuelles et législatives, et autres engagements généralement pris par le pays hôte vis-à-vis des investissements. Mais aucun tribunal ne s’est encore exprimé clairement sur la question de savoir si la violation des traités internationaux, tels que les accords de l’OMC, pourraient équivaloir à une violation des clauses parapluie. Toutefois, compte tenu des approches proposées par le CMFI pour la définition et la portée de « l’investissement » et de « l’investisseur », il est probable que les engagements pris au titre d’un éventuel CMFI soient considérés, en vertu de clauses parapluie larges, comme des engagements « relatifs à l’investissement ». D’autant plus si les engagements au titre du CMFI sont contraignants, ce qui est le cas de la plupart des engagements contenus dans le projet de CMFI.

Le traitement juste et équitable

D’après la CNUCED, 95 % des AII contient une prescription TJE. Il s’agit de la norme faisant le plus l’objet de contentieux dans le RDIE, représentant 83 % de ce type de recours[7].

Les clauses TJE « imprécises » font légion dans la plupart des anciens AII. Les États ont EU du mal à prévenir activement les différends découlant de traités contenant une telle clause, car le libellé du traité ne donne généralement pas d’indications, et est interprété par les tribunaux de diverses manières, y compris par l’évaluation des « attentes légitimes » de l’investisseur, sur lesquelles il s’est fondé pour investir. Les engagements écrits des gouvernements à agir de manière spécifique peuvent influencer l’évaluation par un tribunal des attentes légitimes d’un investisseur étranger au titre de cette clause.

À l’heure d’évaluer comment d’éventuelles nouvelles disciplines au titre du CMFI proposé pourraient interagir avec la norme TJE, un tribunal investisseur-État examinerait probablement, conformément à la Convention de Vienne sur le droit des traités (CVDT), les autres engagements internationaux pris par un pays hôte. Il examinerait également si les engagements au titre du CMFI pourraient susciter des « attentes légitimes » chez l’investisseur, compte tenu que les tribunaux passés ont conclu que les attentes légitimes peuvent être fondées sur l’ordre juridique de l’État, qui inclut potentiellement ses engagements internationaux au titre de traités. La question cruciale pour les tribunaux sera donc de déterminer si l’État a fait une représentation ou pris un engagement suffisamment spécifique au titre du CMFI pour générer des attentes légitimes chez l’investisseur, l’incitant ainsi à investir. Si les tribunaux concluent que c’est le cas, la violation d’une discipline du CMFI violerait alors également l’attente légitime concernée, et donc l’obligation TJE d’un AII.

Les dispositions NPF

D’après la CNUCED, plus de 98 % des AII contiennent une forme ou une autre de clause NPF[8]. Ces dispositions exigent des parties contractantes qu’elles traitent les investissements des investisseurs de l’autre partie pas moins favorablement que les investissements des investisseurs d’un pays tiers. À maintes reprises, les tribunaux investisseur-État ont autorisé les investisseurs à invoquer la clause NPF pour importer des droits et obligations au titre d’autres TBI, perçus par l’investisseur comme étant plus favorables que ceux du TBI sous-tendant son recours. Compte tenu des chevauchements significatifs entre les AII et le CMFI, les tribunaux auraient la possibilité d’autoriser l’importation de droits et obligations contenues dans le CMFI. Un investisseur pourrait donc s’appuyer sur la clause NPF d’un AII pour importer les droits et obligations du CMFI si l’État hôte y est partie, mais que le pays d’origine de l’investisseur n’y est pas partie, au motif que l’État hôte traite les investisseurs provenant de pays membres du CMFI de manière plus favorable.

Tentative visant à isoler le CMFI des AII et du RDIE

Les gouvernements n’ont pas encore analysé dans le détail la possibilité que des disciplines du CMFI se retrouvent assujetties au RDIE au titre des AII sur la base des trois dispositions présentées plus haut. Ils ont cependant compris les risques, en termes généraux, découlant de l’utilisation des disciplines du CMFI comme base à des recours en réparation au titre des AII, et ont tenté d’y répondre dans l’article relatif à la portée, qui prévoit que le CMFI « ne portera pas sur : a. les règles relatives à la protection de l’investissement ; et b. le règlement des différends entre investisseur et État ». Une proposition précise « pour une plus grande certitude » que « ce cadre ne crée pas de nouveaux engagements ni ne modifie des engagements existants liés à la libéralisation de l’investissement, et ne crée pas non plus ni ne modifie les règles existantes sur la protection de l’investissement ou le règlement des différends investisseur-État ». En d’autres termes, cette proposition tente d’isoler les règles existantes des AII et du RDIE des disciplines du CMFI, en affirmant que le CMFI ne « créer ni ne modifie » les règles de protection de l’investissement contenues dans les AII. Il est toutefois impossible de prédire l’efficacité d’une telle disposition en cas de différend au titre d’un AII. En effet, diverses questions restent ouvertes à interprétation, par exemple : que peut-on considérer comme étant « une règle de protection de l’investissement » et que signifie « créer de nouvelles règles ou modifier les règles existantes » ? Ces questions d’interprétation seront tranchées par les tribunaux d’arbitrage chargés de connaître les différends découlant d’AII, et non pas par les États parties au CMFI ou par le système de règlement des différends qu’il contient. L’histoire prouve que généralement, ces tribunaux investisseurs-État interprètent de manière large et imprévue les obligations des États envers les investisseurs étrangers.

Une autre proposition d’un signataire de l’IDC, qui tente également d’isoler le CMFI des AII, prévoit que le CMFI « ne sera pas entendu ou interprété comme affectant de quelconque manière les accords internationaux d’investissement que les membres ont conclus ou vont conclure aux fins de la protection et du traitement des investisseurs et de l’investissement étrangers » et que les membres du CMFI « confirment que les parties contractantes des accords internationaux d’investissement et les investisseurs couverts par ceux-ci ne pourront se référer ou invoquer le présent accord pour quelque usage que ce soit ». Cette proposition de libellé cible en premier lieu l’interprétation du texte du CMFI. Il affirme que le CMFI ne peut être jugé ou interprété « comme affectant de quelconque manière » les AII. L’on ne sait pas bien comment un tribunal investisseur-État, dont le rôle consiste principalement à interpréter les dispositions des AII, pourrait mettre en œuvre une telle clarification quant à l’interprétation des dispositions du CMFI. L’on ne sait pas bien non plus si une prétendue instruction aux investisseurs des États membres du CMFI de ne pas « se référer ou invoquer [le présent accord] pour quelque usage que ce soit » a une quelconque valeur juridique. Les investisseurs ne sont pas parties au CMFI et lancent des recours au titre des AII, pas du CMFI. Finalement, les situations dans lesquelles tous les États parties à un AII ne sont pas tous parties au CMFI créerait une complexité supplémentaire dans les différends investisseur-État.

Des variantes de ces propositions ont également été présentées dans d’autres enceintes[9]. La difficulté commune à laquelle toutes ces propositions font face est qu’elles cherchent à répondre à des problèmes qui pourraient découler de l’interaction entre un futur CMFI et le régime des AII, par le biais d’un libellé incorporé dans le CMFI. Toutefois, la nature de ces interactions dépendra au final de la manière dont les tribunaux chargés de trancher un différend au titre d’un AII interprèteront ce libellé au regard des obligations contenues dans les AII eux-mêmes. En d’autres termes, les États parties au CMFI ou à l’OMC n’auront aucun contrôle direct sur le rôle crucial de l’interprétation et de l’application d’un tel libellé. Le risque de mauvaise surprise découlant d’une interprétation ou application du CMFI par les tribunaux arbitraux doit être pris au sérieux, compte tenu de la nature imprévisible du RDIE, des exemples passés où des obligations liées à l’investissement ont été interprétées plus largement que les États ne l’avaient envisagé, et de l’absence de mécanisme d’appel ou institutionnel visant à garantir la cohésion des décisions découlant des procédures de RDIE, et de l’intention des États parties au CMFI. Aucune des propositions faites jusqu’à présent ne répond à ce problème institutionnel sous-jacent, qui exigerait des parties aux AII qu’elles amendent ou clarifient les clauses applicables des AII.

Remarques finales

Le CMFI proposé soulève d’importantes questions relevant de la gouvernance internationale de l’investissement, notamment quant à la manière dont le cadre interagit avec les AII. Alors qu’ils passent aux négociations, les membres de l’OMC prenant part aux discussions sur le CMFI doivent être conscients de l’interaction éventuelle entre le texte proposé et le régime des AII dans le but d’éviter toute conséquence juridique imprévue. Le libellé des dispositions NPF, TJE et parapluie dans les traités d’investissement, notamment les plus anciens, affecte considérablement la probabilité de ces conséquences juridiques imprévues. Si les membres de l’OMC prenant part aux discussions sur le CMFI ont été clair quant à leur souhait d’isoler le CMFI des AII et du RDIE, les propositions actuelles présentées par des signataires de l’IDC ou d’autres propositions pourraient clarifier, dans une certaine mesure, l’intention des participants au CMFI. Toutefois, il est peu probable que ces propositions établissent la certitude souhaitée car les résultats du RDIE demeurent largement imprévisibles, du fait des caractéristiques-mêmes du RDIE. Tant que les AII eux-mêmes ne sont pas réformés ou clarifiés, les membres du CMFI doivent s’attendre à ce que les tribunaux examinent les mesures relatives à l’investissement à la lumière des dispositions largement formulées relatives à la protection de l’investissement, en tenant compte du cadre juridique général et des obligations prises par l’État hôte, notamment au titre du CMFI. Cette analyse met également en avant les défis auxquels les gouvernements font face compte tenu de la fragmentation croissante du système de gouvernance internationale de l’investissement. Le CMFI créerait un niveau supplémentaire d’engagements internationaux contraignants, dont le respect exigerait de nombreux pays qu’ils mènent un processus complexe de réforme législative et administrative.

Auteurs

Nathalie Berrnasconi-Osterwalder dirige le Programme droit et politique économiques de IISD, et est la Directrice exécutive de IISD Europe à Genève. Jonathan Bonnitcha est maître de conférences en droit à l’Université de Nouvelles-Galles du Sud.

Notes

[1] INF/IFD/RD/45

[2] INF/IFD/RD/50

[3] WT/MIN(17)/59. DÉCLARATION MINISTÉRIELLE CONJOINTE SUR LA FACILITATION DE L’INVESTISSEMENT POUR LE DÉVELOPPEMENT.

[4] DIE, Investment Facilitation for Sustainable Development: Index maps adoption at domestic level (2019), disponible sur https://blogs.die-gdi.de/longform/investment-facilitation-for-sustainable-development/

[5] Pour un examen plus détaillé de la relation entre le CMFI et les AII, notamment des références aux décisions arbitrales, voir Bernasconi, N., Leal Campos, S., et van der Ven, C. “The Proposed Multilateral Framework on Investment Facilitation: An analysis of its relationship to international trade and investment agreements.” (Septembre 2020). IISD et CUTS International. https://www.iisd.org/publications/proposed-multilateral-framework-investment-facilitation

[6] CNUCED. Mapping of IIA clauses. Investment Policy Hub. https://investmentpolicy.UNCTAD.org/pages/1031/mapping-of-iia-clauses

[7] CNUCED (2020). Investment Policy Hub. https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement

[8] CNUCED. Mapping of IIA clauses. Investment Policy Hub. https://investmentpolicy.unctad.org/pages/1031/mapping-of-iia-clauses

[9] Columbia FDI Perspectives. Perspectives on topical foreign direct investment issues. N° 286, 7 septembre 2020