Harmoniser les droits des multinationales au titre des AII avec la responsabilité civile délictuelle de leurs filiales

Compte tenu de leur structure, les sociétés multinationales peuvent invoquer les AII pour protéger leurs filiales. Si elles respectent certaines conditions, les multinationales peuvent invoquer la clause de règlement des différends investisseur-État (RDIE) contenue dans un AII pertinent, et demander la réparation financière des atteintes causées à leurs filiales par les États d’accueil. Inversement, en vertu des principes de séparation des entités et de la responsabilité limité, les multinationales peuvent tirer parti de leur structure pour écarter leur responsabilité pour les dommages causés par leurs filiales. Ce traitement contradictoire met en lumière la nécessité d’avoir une approche plus équilibrée des droits et des obligations des multinationales au titre des AII.

Les entités sont connectées lorsqu’elles cherchent à obtenir réparation

La structure des multinationales comprend une société mère et ses filiales. La CNUCED définit une société mère comme une « entreprise qui contrôle les actifs d’autres entités basées à l’étranger »[1] tandis qu’une filiale est définie comme une « entreprise dans laquelle un investisseur, résident d’un autre pays, détient une part permettant un intérêt durable dans la gestion de cette entreprise »[2].

L’élément central de ces définitions est le lien entre la société mère et la filiale, c’est-à-dire le contrôle que la première exerce sur la deuxième, qui est également l’une des conditions que les investisseurs doivent respecter pour pouvoir bénéficier de la protection offerte par les AII. L’accès au RDIE est limité aux ressortissants des États parties aux AII. Les personnes juridiques attestent généralement de leur nationalité grâce à leur lieu d’enregistrement. Aussi, en s’enregistrant dans l’une des parties à un AII, la société mère d’une multinationale peut satisfaire le critère de nationalité et être reconnue comme un investisseur. Pour pouvoir bénéficier de la protection des AII, les entreprises demanderesses doivent également satisfaire la définition de l’investissement protégé. Il est assez commun pour les AII de contenir une liste d’actifs considérés comme des investissements aux fins de la protection, et qui inclut généralement les entreprises.

Finalement, au titre des AII, il faut pouvoir établir l’existence d’un lien entre l’investisseur et l’investissement. Les AII exigent généralement que les investisseurs détiennent ou contrôlent l’investissement. L’une des caractéristiques principales de la structure des multinationales étant le contrôle exercé par la société mère sur ses filiales, les multinationales satisfont également ce critère et peuvent donc bénéficier de la protection des AII. Le fait que la société mère et les filiales soient des entités distinctes opérant dans des juridictions différentes, avec leurs propres statuts juridiques, est sans importance aux fins des AII ; ce qui compte c’est le lien qui les unit. Toutefois, la même logique ne s’applique pas lorsque la responsabilité civile délictuelle des filiales est engagée.

Les entités sont déconnectées lorsque la responsabilité est engagée

Dans certains cas, les victimes de délits commis par les filiales de multinationales décident de chercher réparation auprès des tribunaux du pays de la société mère (de l’État d’origine) plutôt qu’auprès de leurs propres tribunaux nationaux. Plusieurs facteurs peuvent expliquer une telle décision, tels que les déficiences du pouvoir judiciaire de l’État d’accueil, l’existence d’un régime juridique plus favorable dans le pays d’origine, et la possibilité de viser les actifs plus importants de la société mère. Toutefois, il s’est avéré très difficile d’obtenir réparation auprès destribunaux de l’État d’origine car la plupart des juridictions respectent les principes de la séparation des entités et de la responsabilité limitée.

En s’enregistrant en tant que personnes morales au titre des lois des pays d’accueil, les filiales des multinationales deviennent des entités distinctes de leur société mère. Elles acquièrent ainsi une personnalité juridique et deviennent capables d’agir de manière indépendante, d’exercer leurs droits et de contracter des obligations. En ce sens, les principes de la séparation des entités et de la responsabilité limitée protègent les sociétés mères de toute responsabilité pouvant découler des activités de leurs filiales. Bien qu’une telle protection ne soit pas absolue, les victimes de délits doivent surmonter des obstacles juridiques significatifs si elles souhaitent faire reconnaître la responsabilité des sociétés mères.

Le premier obstacle consiste à convaincre le tribunal étranger d’affirmer sa compétence sur l’affaire. Dans les pays de common law, les multinationales objectent souvent contre la compétence civile extraterritoriale sur la base de la doctrine du forum non conveniens. D’autres objections à la compétence reposent sur les doctrines d’acte de gouvernement ou de la non-ingérence dans les affaires nationales d’autres États. Les victimes pourraient aussi connaitre des difficultés pour lever le voile corporatif ou établir la responsabilité de la société mère sur ses filiales.

Aussi, en vertu des principes de séparation des entités et de la responsabilité limitée, et au titre des régimes de responsabilité de la plupart des juridictions, l’on considère que les sociétés mères et leurs filiales ne sont pas connectées, indépendamment du niveau de contrôle exercé par la société mère sur sa filiale. Compte tenu du traitement du contrôle des sociétés mères sur les filiales au titre des AII, l’on peut tout à fait envisager un scénario où une société mère invoque un AII pour protéger sa filiale, et, simultanément, invoque les principes de la séparation des entités et de la responsabilité limitée pour éviter d’être elle-même reconnue comme responsable.

C’est, dans une certaine mesure, ce qui s’est produit dans l’affaire Chevron, l’une des affaires les plus anciennes et les plus complexes impliquant des victimes de délits et la responsabilité des entreprises. En l’espèce, les tribunaux étasuniens avaient rejeté leur compétence sur l’affaire lancée par les demandeurs de Lago Agrio en raison du principe du forum non conveniens. Toutefois, Chevron a également pu directement contester les décisions des tribunaux équatoriens connexes en invoquant le TBI Équateur-États-Unis.

Ce traitement contradictoire, au titre duquel les multinationales tirent parti des deux régimes, souligne la nécessité d’avoir une approche plus équilibrée et cohérente du lien entre les multinationales, leurs filiales et les États d’accueil.

Les AII comme mécanismes permettant d’équilibrer les droits et les obligations des multinationales

Certaines des critiques formulées contre les AII se centraient sur leur asymétrie, puisque généralement, ils n’imposent des obligations qu’aux États d’accueil, tout en donnant aux seuls investisseurs le droit d’invoquer le RDIE. Pour répondre à ces préoccupations, certains nouveaux AII incluent des dispositions relatives à la responsabilité sociale et à la responsabilité des entreprises, et font référence aux droits des États d’accueil de lancer des demandes reconventionnelles contre l’investisseur. Par exemple, le TBI Colombie-Émirats arabes unis prévoit un mécanisme pour l’obtention du consentement d’un investisseur aux demandes reconventionnelles[3]. Toutefois, si le fait d’avoir un tel mécanisme est une innovation par rapport aux anciens AII, son opérabilité reste limitée car il ne peut être utilisé qu’une fois que l’investisseur a lancé une procédure d’arbitrage. Plus important encore, il n’offre pas aux victimes de voies de recours. Par exemple, dans l’affaire Burlington c. Équateur, bien qu’elles ne soient pas expressément prévues au titre du TBI Équateur-États-Unis, le tribunal arbitral avait accepté la demande reconventionnelle lancée par l’Équateur relative aux dommages causés par l’investisseur à l’environnement et aux infrastructures, et avait, à ce titre, ordonné à Burlington de verser 41 millions USD à titre d’indemnisation[4]. Toutefois, la population victime des conséquences des atteintes environnementales ne disposait pas d’un statut juridique lui permettant de lancer un arbitrage contre Burlington au titre du TBI Équateur-États-Unis.

Il existe en parallèle un regain d’intérêt au niveau international pour les initiatives portant sur la responsabilité des entreprises, et celle des sociétés mères. Ces initiatives, de portée et de nature diverses, incluent les Principes de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales, les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme, ainsi que le projet d’Instrument juridiquement contraignant visant à réglementer, dans le cadre du droit international des droits de l’homme, les activités des sociétés transnationales et autres entreprises[5].

Il semblerait que l’évolution des AII sur la question des obligations des investisseurs, ainsi que les initiatives internationales visant à renforcer la responsabilité sociale des multinationales, tendent vers une certaine convergence. Dans ce contexte, les nouveaux AII pourraient servir de mécanismes pour soutenir encore davantage cette convergence.

Comme nous l’indiquons plus haut, les investisseurs doivent, au titre des AII, démontrer qu’ils détiennent ou contrôlent un investissement couvert. Ce lien entre l’investissement et l’investisseur, qui est l’une des conditions à respecter pour pouvoir bénéficier de la protection des AII, pourrait aussi fonctionner dans l’autre sens. En d’autres termes, les victimes de délits devraient avoir une voie de recours auprès des tribunaux de l’État d’accueil, contre une société mère lorsqu’il est démontré que la société mère détient ou contrôle la filiale dont la responsabilité est engagée. La raison de cette proposition est très claire. Si les multinationales bénéficient des droits conférés par les AII pour protéger leurs filiales, elles devraient en échange assumer l’éventuelle responsabilité qu’un tel investissement pourrait engager.

Cette proposition a trois objectifs. D’abord, elle permet de répondre à l’une des principales lacunes du cadre relatif à la responsabilité des entreprises, en contournant les obstacles juridiques posés par les principes de la séparation des entités et de la responsabilité limitée. Ainsi, les victimes de délits pourraient directement présenter des arguments quant au fond de l’affaire, plutôt que de passer des années à tenter d’établir si le tribunal étranger a compétence ou non sur l’affaire. Ensuite, cette proposition offre un mécanisme efficace d’application de la responsabilité des multinationales tout en répondant aux préoccupations soulevées quant aux AII. Et finalement, elle encourage les pays exportateurs de capitaux à exercer davantage de contrôle sur les multinationales de leurs juridictions.

Le mécanisme de mise en œuvre de cette proposition est relativement simple. Les parties à un AII doivent incorporer une disposition acceptant de donner le pouvoir de se présenter devant leurs tribunaux nationaux aux plaignants des autres parties qui affirment avoir subis des dommages causés par une filiale détenue ou contrôlée par une entreprise de leur juridiction. En d’autres termes, au titre de cette clause, les parties à un AII donneraient à leurs tribunaux nationaux une compétence civile extraterritoriale sur des allégations survenues dans l’État d’accueil. Il est intéressant de noter que l’article 20 de l’Accord sur la promotion et la protection réciproques des investissements entre le Maroc et le Nigeria[6], et l’article 7(4) du nouveau modèle néerlandais de TBI, contiennent certains des éléments de ce projet de disposition[7].

De plus, un examen des affaires lancées par des victimes contre des sociétés mères indique que ces affaires impliquent habituellement des dommages corporels généralisés découlant d’atteintes à l’environnement ou de violations des droits humains. Pour cela, et pour prévenir tout abus d’une disposition donnant aux victimes de délits le droit de lancer une procédure contre une société mère, il est recommandé de préciser que seules les infractions graves justifient le lancement de telles procédures.

Il faudrait également préciser, dans cette disposition, le droit applicable : cela permettra non seulement d’éviter d’autres contentieux, mais surtout, cela précisera le cadre juridique à utiliser pour évaluer la responsabilité de la société mère. Sur ce point, il vaut la peine de rappeler que l’une des raisons qui pousse les victimes à lancer une procédure juridique contre la société mère est leur perception que le système juridique du pays d’origine leur sera plus favorable. Il est donc recommandé d’inclure, dans le projet de disposition, un libellé précisant que le droit applicable est celui de l’État d’origine, ou, à défaut, laissant la décision du choix du droit applicable aux plaignants étrangers.

Notons que contrairement à d’autres suggestions visant à rééquilibrer les AII, comme par exemple autoriser l’accès des tierces parties au RDIE, la proposition présentée ci-dessus n’implique pas une modification fondamentale du régime international de l’investissement. Elle cherche à s’appuyer sur ce qui semble être une convergence graduelle entre la réforme progressive des AII et l’importance croissante que les pays d’origine des multinationales accordent à la responsabilité sociale des entreprises, comme en témoigne l’adoption de lois nationales, comme dans le cas de la France[8], et le développement d’instruments internationaux sur la question.

En résumé, les AII pourraient devenir un mécanisme efficace pour contrer la responsabilité limitée des multinationales vis-à-vis de leurs filiales, tout en équilibrant les droits et obligations des investisseurs au titre de ces AII. Cette proposition s’explique par le fait que, puisque l’on considère que les multinationales sont liées à leurs filiales à l’heure de chercher la protection des AII, ce même lien devrait aussi être reconnu lorsque la responsabilité délictuelle de ces filiales est engagée.

Auteur

Pablo Agustín Escobar Ullauri est un diplomate de l’Équateur. Il a occupé diverses fonctions au sein de l’unité économique du ministère équatorien des Affaires étrangères et de la Mobilité humaine, en charge des négociations commerciales et d’investissement. Il détient un Master en droit international et en économique de l’Institut du commerce mondial à Berne, ainsi qu’un Master en droit du Graduate Institute of International and Development Studies, à Genève.

Notes

[1] CNUCED (2017). Note méthodologique : rapport sur l’investissement dans le monde 2017, Rapport sur l’investissement dans le monde, p.3, https://UNCTAD.org/en/PublicationChapters/wir2017chMethodNote_en.pdf

[2] Ibid.

[3] Accord bilatéral pour la promotion et la protection des investissements entre le Gouvernement de la République de Colombie et le Gouvernement des Émirats arabes unis. https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5728/download

[4] IISD, « L’Équateur se voit accorder 41 millions USD au titre de la demande reconventionnelle introduite à l’encontre de la société américaine de pétrole et de gaz Burlington Resources » (26 septembre 2017), https://cf.iisd.net/ITN/fr/2017/09/26/ecuador-awarded-41-million-counterclaim-against-u-s-oil-gas-company-burlington-resources-matthew-levine/, page visitée le 15 avril 2020.

[5] HCDH. (2018, 16 juillet) Avant-projet d’instrument juridiquement contraignant visant à réglementer, dans le cadre du droit international des droits de l’homme, les activités des sociétés transnationales et des autres entreprises, https://www.ohchr.org/documents/hrbodies/hrcouncil/wgtranscorp/session3/draftlbi.pdf (uniquement en anglais)

[6] https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5409/download

[7] « Nouveau modèle de texte des accords d’investissement » du ministère néerlandais des Affaires étrangères, https://www.rijksoverheid.nl/ministeries/ministerie-van-buitenlandse-zaken/documenten/publicaties/2019/03/22/nieuwe-modeltekst-investeringsakkoorden

[8] Loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre.