Le Canada publie son modèle 2021 d’Accord sur la promotion et la protection des investissements étrangers

Le 13 mai 2021, le Canada a annoncé avoir finalisé son modèle 2021 d’Accord sur la promotion et la protection des investissements étrangers (APIE), qui remplacera la mouture de 2014. D’après Affaire mondiales Canada, l’accord est le fruit de « vastes consultations publiques entamées en 2018 auprès d’un large éventail d’intervenants, notamment de la société civile et des syndicats, d’experts juridiques, de représentants d’entreprises canadiennes de toutes tailles, de représentants des provinces et des territoires, et de partenaires autochtones ».

Plusieurs modifications ont été apportées au texte, notamment le resserrement des définitions d’éléments clés et des dispositions de fond, ainsi que des modifications de la procédure d’arbitrage. Plusieurs de ces modifications s’inspirent des récentes pratiques bilatérales et régionales en matière de traités d’investissement, et étaient déjà reflétées dans certains accords récents conclus par le Canada tels que l’Accord économique et commercial global (AECG) entre le Canada et l’Union européenne.

Par exemple, la définition de l’investissement dans le nouvel accord précise qu’un investissement doit supposer « l’engagement de capitaux ou d’autres ressources, l’attente de gains ou de profits, ou l’acceptation du risque ».. Le nouvel accord exige également que « l’entreprise d’une partie » mène « des activités commerciales substantielles sur le territoire de cette Partie ».

Le nouveau modèle maintient toutefois une définition de l’investissement basée sur les actifs, avec une liste exhaustive d’exclusions.

Les dispositions sur le traitement national et NPF sont conservées dans le nouvel APIE, et couvrent, comme auparavant, les phases d’établissement, d’acquisition et d’expansion de l’investissement (communément appelées « droits préétablissement »). Toutefois, le nouveau modèle   précise pour chacune de ces deux dispositions que les « circonstances similaires » dépendent de « l’ensemble des circonstances, y compris de la question de savoir si le traitement en question établit une distinction entre les investisseurs ou entre les investissements sur la base d’objectifs légitimes de politique publique ». De manière spécifique, la définition de la NPF exclut de sa portée, aussi bien « les procédures de règlement des différends relatifs aux investissements entre investisseurs et États prévues dans d’autres traités internationaux sur l’investissement et d’autres accords commerciaux » que  « [les] obligations de fond » contenues dans de tels accord.

Une autre modification concerne la clause sur la norme minimale de traitement, qui n’inclut plus de référence au TJE, et fournit une liste exhaustive de mesures pouvant violer cette norme. Une autre  précision notable indique que  l’expropriation indirecte n’inclue pas les mesures adoptées « de bonne foi pour protéger des objectifs légitimes de bien-être public, notamment en matière de santé, de sécurité et d’environnement, [qui] ne constitue[nt] pas une expropriation indirecte, même si elle[s] [ont] un effet équivalent à une expropriation directe ». Les critères d’évaluation de l’indemnisation en cas d’expropriation directe ou indirecte demeurent néanmoins inchangés et reposent sur la juste valeur marchande de l’investissement.

L’APIE de 2021 inclut de  nouveaux articles, notamment un article sur le droit de réglementer pour « réaliser des objectifs légitimes en matière de politique, tels que la protection de l’environnement et la lutte contre le changement climatique; la protection sociale ou des consommateurs; ou la promotion et la protection de la santé, de la sécurité, des droits des peuples autochtones, de l’égalité des sexes et de la diversité culturelle ».

L’APIE de 2021 ajoute également un article sur la conduite responsable des entreprises, qui fait référence, en des termes exhortatifs, aux Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales et aux Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme de l’ONU. L’obligation des investisseurs à respecter les lois et règlement du pays d’accueil est également réaffirmée. On notera, en ce qui concerne les mesures fiscales, que toute « mesure prise par une Partie pour assurer l’observation de son régime fiscal ou empêcher l’évitement fiscal ou l’évasion fiscale » est exclue de la portée de l’Accord, sous réserve de ne pas établir « une discrimination arbitraire ».

Dès le préambule, et tout au long de l’accord, plusieurs références sont faites au droit des peuples autochtones, à la promotion de l’égalité des sexes et aux PME. Ainsi, le nouvel accord inclut une nouvelle clause sur les exceptions générales qui précise qu’aucun élément de l’accord n’empêche le Canada d’adopter ou de maintenir des mesures visant à réaliser les droits découlant de traités relatifs aux peuples autochtones.

On notera également l’inclusion d’une nouvelle section sur la facilitation et la promotion des investissements, qui requiert par exemple d’une Partie « de [faire] en sorte que les procédures d’autorisation qu’elle adopte ou maintient ne compliquent pas ni ne retardent de façon indue l’établissement, l’acquisition, l’expansion[…] d’un investissement sur le territoire d’une Partie ».

L’accord conserve l’accès à l’arbitrage auprès du CIRDI, du MS-CIRDI et de la CNUDCI. Toutefois, l’APIE de 2021 présente quelques modifications de la procédure d’arbitrage, notamment l’obligation pour les parties de mener des consultations avant de présenter une demande d’arbitrage ; les parties sont également encouragées à « envisager une plus grande diversité parmi les arbitres, y compris par la nomination de femmes » ; l’adoption du règlement de la CNUDCI sur la transparence ; un article sur le financement par des tiers, qui exige la divulgation de tout accord de financement ; et un code de conduite des arbitres, incorporé dans l’accord.