Introduction [1]

Le Traité sur la charte de l’énergie (TCE) essuie des critiques compte tenu de ses dispositions obsolètes sur l’investissement et de la menace qu’il fait planer sur la transition énergétique. Les recours RDIE lancés au titre du TCE par les investisseurs dans les combustibles fossiles prouvent que cette menace est imminente et bien réelle. Par ailleurs, il y a fort à parier que ces recours seront de plus en plus nombreux, alors que les gouvernements adoptent des mesures climatiques plus ambitieuses. Tout récemment, en 2021, les entreprises allemandes RWE et Uniper[2] ont toutes deux lancé une procédure d’arbitrage contre les Pays-Bas, contestant la décision du gouvernement néerlandais d’éliminer progressivement les combustibles fossiles d’ici à 2030. Au total, ces deux investisseurs réclament plus de 3,5 milliards EUR en dommages et intérêts[3].

Entre-temps, la compatibilité du TCE et du droit européen est incertaine suite à des décisions récentes de la CJUE[4], et la Belgique a demandé à la Cour de clarifier si le projet de TCE modernisé était compatible avec les traités européens. Cette demande est toujours en cours d’examen[5].

En parallèle, depuis 2019 l’UE et ses États membres prennent part au processus multilatéral plus large de « modernisation » du TCE. Reconnaissant le besoin urgent de réforme, l’UE voulait à l’origine aligner le traité sur l’approche européenne du droit international des investissements et sur les objectifs climatiques européens. Toutefois, il est de plus en plus évident qu’il sera difficile d’atteindre ces objectifs, puisque tout amendement au texte du traité exige «[l]’unanimité des parties contractantes présentes et votantes à la réunion de la Conférence de la Charte.» À ce jour, bon nombre d’États parties non membres de l’UE hésitent à adopter tout changement significatif, et aucun compromis n’a vu le jour[6].

Compte tenu de cette situation, nous examinons quelles pourraient être les conséquences d’un retrait pour l’UE et ses États membres, ainsi que ses effets sur la transition énergétique en général.

La proposition de l’UE et les tentatives d’amendement du TCE

Bien que plus ambitieuses que celles d’autres membres du TCE[7], les propositions de l’UE ont été critiquées comme compromettant le programme climatique puisqu’elles continuent de permettre aux entreprises de combustibles fossiles de contester les mesures climatiques au moyen du RDIE[8]. En effet, seule la dernière proposition en date distingue différents types d’activité économique, excluant les projets dans les combustibles fossiles de la portée des dispositions relatives à l’investissement du TCE[9].

Spécifiquement, l’UE suggérait de distinguer entre les investissements actuels et futurs dans les combustibles fossiles. Selon elle, les dispositions relatives à la protection de l’investissement, y compris l’accès au RDIE, devraient continuer de s’appliquer aux investissements existants dans les combustibles fossiles pendant une période de 10 ans après l’entrée en vigueur de l’amendement[10]. Cela permettrait aux investisseurs dans les combustibles fossiles de lancer des recours RDIE pendant toute la durée de cette période. L’UE suggère d’exclure les investissements futurs dans les combustibles fossiles de la portée de l’application des dispositions du TCE sur la protection des investissements dès l’entrée en vigueur de l’amendement, avec une exception majeure : les investissements dans les projets gaziers réalisés avant la fin de 2030 seront couverts à condition d’être en-dessous d’un seuil spécifique de carbone[11]. Cette date limite est repoussée à 2040 pour les investissements portant sur la conversion des centrales pour la combustion du gaz naturel. Les organisations de la société civile ont critiqué ce manque d’ambition[12], indiquant que le seuil carbone proposé pour les investissements gaziers était significativement plus élevé que ce que l’UE définit en interne comme un niveau « durable » d’utilisation du gaz naturel[13].

En plus du manque d’ambition de la proposition, l’absence de progrès au cours des quatre premiers cycles de discussions sur la modernisation montre que le succès n’est pas garanti ; le ministre luxembourgeois de l’Énergie, Claude Turmes, a indiqué que les États progressistes continuaient de faire face à la résistance du Japon, de la Norvège, du Royaume-Uni et de la Suisse[14]. Certains gouvernements et parlementaires ont appelé l’UE à explorer d’autres alternatives à un amendement unanime[15], et la Commission de l’UE elle-même n’écarte plus la possibilité d’un retrait concerté de tous les États membres[16]. Il est donc tout à fait opportun d’examiner les règles juridiques relatives au retrait du TCE, les conséquences pratiques du retrait d’un groupe de parties contractantes du TCE, et l’efficacité d’un tel retrait du point de vue climatique.

L’option du retrait et la clause de survie

Le retrait

Le retrait, également parfois appelé dénonciation, est « La procédure […] entamée unilatéralement par un État qui souhaite mettre fin aux engagements juridiques qu’il a pris en vertu d’un traité »[17]. En d’autres termes, le retrait met un terme à la participation des parties se retirant mais sans mettre fin au traité lui-même, les dispositions du traité restant en vigueur entre les parties qui ne se sont pas retirées.

L’article 54 de la CVDT stipule qu’un État peut se retirer d’un traité conformément aux conditions spécifiques pour le retrait imposées par le traité. Dans le TCE, ces règles figurent à l’article 47, qui indique qu’une partie contractante peut se retirer du TCE à tout moment en adressant une notification écrite au dépositaire. Le retrait prend effet une année après la date de réception de la notification par le dépositaire. Conformément à cette règle, le retrait peut intervenir de manière unilatérale ou être coordonné, par exemple en cas de retrait de tous les États membres de l’UE.

La clause de survie

La procédure de retrait du TCE ajoute une étape, et déclenche la clause de survie contenue à l’article 47(3), qui indique :

Les dispositions du présent traité continuent à s’appliquer pendant une période de 20 ans aux investissements réalisés dans la zone d’une partie contractante par des investisseurs d’autres parties contractantes ou dans la zone d’autres parties contractantes par des investisseurs de cette partie contractante, à compter du moment où le retrait de la partie contractante du présent traité prend effet [italique ajoutée].

D’après cette disposition, si un ou plusieurs États contractants se retirent, les dispositions sur la protection des investissements du traité continuent de s’appliquer à tous les investissements précédemment protégés pendant 20 ans après l’entrée en vigueur du retrait. Par rapport à la pratique des États dans d’autres accords internationaux d’investissement, cette période de 20 ans est relativement longue17. 85 % des AII contenant une clause de survie font référence à une période inférieure à 20 ans ; la plupart prévoient 10 ans, ou moins[18]. Point important, la clause du survie du TCE n’accorde la protection qu’aux seuls investissements réalisés avant le retrait, permettant aux investisseurs de continuer d’utiliser le RDIE au titre du TCE pour contester les politiques climatiques des membres et exiger une indemnisation. Dans la pratique, les investisseurs ont utilisé la clause de survie du TCE en ce sens : depuis son retrait unilatéral du traité en 2016, l’Italie a fait face à au moins sept recours d’arbitrage au titre de la clause de survie ; au total, ces demandes d’indemnisation surpassent les 400 millions USD[19].

Cette clause de survie de 20 ans pourrait mettre en péril les actions urgentes nécessaires pour réaliser les engagements au titre de l’Accord de Paris. Dans le même temps, si les parties au TCE passent des années à débattre d’un texte modernisé, le résultat serait le même. Si un tel texte devait suivre la proposition la plus récente de l’UE, et compte tenu de l’absence de progrès dans les négociations, les investissements existants dans les combustibles fossiles continueront d’être protégés pendant une période bien supérieure à 10 ans. Aucune de ces options ne sera suffisante pour atteindre les objectifs climatiques en faveur desquels les parties au TCE se sont engagées.

Pour éviter une telle issue, les États contractants devraient d’abord convenir de « neutraliser », c’est-à-dire d’éteindre les effets juridiques de la clause du survie du TCE[20]. S’il pourrait s’avérer difficile d’atteindre une décision unanime de neutraliser, cela pourrait se faire au sein d’un groupe de parties contractantes du TCE. Dans la section suivante, nous analysons le fondement juridique et les conséquences pratiques d’une telle neutralisation.

La neutralisation de la clause de survie

La neutralisation des clauses de survie contenues dans les accords internationaux d’investissement n’est pas chose nouvelle. Toutefois, jusqu’à présent, les États n’ont neutralisé que des clauses de survie dans des traités bilatéraux plutôt que multilatéraux, au moyen d’un accord entre les deux parties d’amender le traité, puis de le résilier. Dans certains cas, les parties ont même décidé de raccourcir la période de protection supplémentaire[21]. Dans d’autres cas, ils ont tout bonnement éteint la clause de survie elle-même[22]. À ce jour, aucun recours n’a été lancé sur la base d’une clause de survie neutralisée, donc aucun tribunal arbitral n’a été saisi de la question de la compétence dans de telles circonstances[23]. Cela ne permet pas de conclure si les tribunaux arbitraux affirmeront ou infirmeront leur compétence du fait de la neutralisation. Toutefois, la pratique évolutive des États indique que la neutralisation fonctionne, puisqu’elle reflète la volonté des parties contractantes et décroit la probabilité de succès des recours des investisseurs dans l’arbitrage, accroissant ainsi le risque associé au lancement d’une procédure arbitrale coûteuse.

La neutralisation d’une clause de survie contenue dans un traité bilatéral au moyen d’un amendement diffère de la neutralisation de la clause de survie contenue dans un traité multilatéral au sein d’un groupe restreint des parties contractantes. Dans le cas d’un retrait du TCE, ce dernier scénario est le plus pertinent. Du point de vue du droit public international, une telle neutralisation partielle se fonde sur les règles du droit international relatives à la modification des dispositions d’un traité. D’après ces dernières, pour éteindre les effets de la clause de survie, les États peuvent négocier une modification ou un accord inter se. Contrairement à l’amendement, pour lequel le TCE exige l’unanimité, une modification équivaut aux « modifications apportées à certaines dispositions d’un traité par plusieurs parties à ce traité et applicables uniquement dans leurs relations mutuelles, les dispositions originelles restant applicables entre les autres parties »[24].

La neutralisation au moyen de la modification

Le TCE ne mentionne pas expressément la modification, qui est donc régie par la règle par défaut de l’article 41 de la CVDT. Cette règle prévoit que « Deux ou plusieurs parties à un traité multilatéral peuvent conclure un accord ayant pour objet de modifier le traité dans leurs relations mutuelles seulement ». La modification est assujettie à deux conditions visant à sauvegarder l’intégrité fondamentale du régime du traité original.

Première condition – la sauvegarde des droits des tierces parties

D’après l’article 41(b)(i) de la CVDT, la modification ne doit « [porter] atteinte ni à la jouissance par les autres parties des droits qu’elles tiennent du traité ni à l’exécution de leurs obligations ». Il existe un consensus académique selon lequel la première condition dépend de la nature juridique des droits et obligations créés par un traité, spécifiquement, de si ces droits et obligations sont réciproques, interdépendants ou intégraux[25]. Un traité multilatéral est par nature réciproque s’il « [prévoit] un échange mutuel de prestations ainsi que des droits et obligations pour chaque partie à l’égard de chacune des autres parties prises individuellement »[26]. Il faut les distinguer des engagements interdépendants ou intégraux au titre de traités qui créent des obligations erga omnes.

Comme le démontrent les Travaux préparatoires[27] qui ont menés à sa conclusion, le TCE a été adopté comme un « accord global » consistant en un paquet de relations bilatérales réciproques[28]. Plutôt que de créer des obligations contraignantes erga omnes partes, les obligations du traité sont bilatérales. En pratique, si les actions de l’État d’accueil A violent les droits au titre du TCE d’un investisseur de l’État d’origine B ayant investi dans la zone de l’État d’accueil A, seul cet investisseur ou l’État d’origine B ont qualité pour lancer un recours[29]. Par conséquent, les droits et obligations contenus dans le TCE sont de nature réciproque. Une modification inter se visant à éteindre la clause de survie n’affecterait donc pas les droits des autres parties, contrairement à la première condition de l’article 41(b)(i) de la CVDT. Une neutralisation inter se satisfait donc à la première condition.

Deuxième condition – la sauvegarde de l’objet et du but du traité

En outre, la modification ne doit pas « [porter] sur une disposition à laquelle il ne peut être dérogé sans qu’il y ait incompatibilité avec la réalisation effective de l’objet et du but du traité pris dans son ensemble » (article 41(b)(ii) de la CVDT). Cette condition est largement perçue comme étant essentiellement similaire à la première, voire une répétition de celle-ci[30]. En veillant à ce que les accords ultérieurs n’affectent pas les droits des tierces parties, ces deux conditions reposent sur le même raisonnement. Les travaux préparatoires27 de la Commission du droit international (CDI) relatifs à la CVDT suggèrent que lorsqu’un accord inter se n’altère que les relations bilatérales, il devrait être permis. En l’espèce, il ne serait pas « incompatible avec l’exécution effective de l’objet et du but du traité ». Les règles comparables du droit public international indiquent qu’une dérogation d’obligations interdépendantes plutôt que bilatérales ne satisferait pas, à elle seule, à la seconde condition. Cela pourrait être le cas lorsqu’un accord inter se ultérieur « modifie radicalement la situation de chacune des parties »[31].

Comme indiqué plus haut, le TCE consiste en un paquet de relations bilatérales. La modification de certaines de ces relations au sein d’un groupe de parties contractantes n’aurait pas d’effets adverses sur les droits des tierces parties au TCE, c.-à-d. ceux des États ne prenant pas part à la modification et de leurs investisseurs. Par exemple, si tous les États membres de l’UE décidaient de se retirer du TCE et de neutraliser la clause de survie entre eux, rien n’empêcherait un investisseur d’une partie au TCE non membre de l’UE de lancer un recours contre les États qui se sont retirés. Une neutralisation inter se respecterait donc également la deuxième condition au titre de l’article 41(b)(ii) CVDT.

Conclusion

Il existe un fondement juridique pour le retrait du TCE au moyen d’une neutralisation inter se de la clause de survie. Contrairement à la continuité de la protection des investissements existants dans les combustibles fossile et de certains investissements futurs au titre de la proposition d’amendement de l’UE, un tel retrait mettrait un arrêt immédiat à la protection des combustibles fossiles au titre du traité et au RDIE entre tous les pays se retirant. À court terme, cela réduirait significativement le risque de RDIE, compte tenu que 60 % des affaires fondées sur le TCE sont intra-européennes. Cela permettrait également à l’UE et ses États membres de respecter les objectifs climatiques de l’UE et le droit européen. Si d’autres États contractants se joignaient à ce retrait, le risque de RDIE contre les actions climatiques ambitieuses serait encore plus faible et pourrait ouvrir la voie au lancement de nouvelles négociations, sans contraintes, d’un traité réellement moderne sur l’énergie qui soutiendrait l’abandon accéléré des combustibles fossiles ainsi que la transition vers l’énergie renouvelable[32].

Auteurs

Nathalie Bernasconi-Osterwalder est la directrice exécutive de IISD Europe et directrice de l’unité droit et politique économiques d’IISD.

Lukas Schaugg est chercheur en droit économique international à IISD et chercheur doctoral en droit des investissements à la faculté de droit de Osgoode Hall, Toronto, Canada.

Amandine Van den Berghe travaille comme juriste et avocate dans les domaines du commerce et de l’environnement chez ClientEarth depuis 2018.

Notes

[1] À bien des égards, cette analyse s’inspire d’une étude menée par Nicolas Angelet, mandatée par ClientEarth.

[2] Uniper est une filiale de l’entreprise étatique finnoise Fortum. Si les responsables gouvernementaux finnois ont indiqué suivre la question de près et être conscients des implications politiques, ils rappellent fréquemment l’obligation fiduciaire de Fortum au titre de la loi finnoise sur les entreprises de minimiser les pertes des actifs délaissés : voir Darby, M. (2020, 22 mai) “Not appropriate: Uniper seeks compensation for Dutch coal phase-out », Euractiv, https://www.euractiv.com/section/energy/news/not-approprite-uniper-seeks-compensation-for-dutch-coal-phase-out/..

[3] Voir Bohmer, L. (2021, 3 février) “The Netherlands is facing its first ICSID arbitration, as German energy giant RWE makes good on earlier threats”, IAReporter, https://www.iareporter.com/articles/the-netherlands-is-facing-its-first-icsid-arbitration-as-german-energy-giant-rwe-makes-good-on-earlier-threats/ ; Bohmer, L., (2021, 27 avril) “Uniper lodges treaty-based claim against The Netherlands”, IAReporter, https://www.iareporter.com/articles/uniper-lodges-treaty-based-claim-against-the-netherlands/.

[4] Voir Union Européenne (2020, 29 mai) « Accord portant extinction des traités bilatéraux d’investissement entre États membres de l’Union européenne », https://eur-lex.europa.EU/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:22020A0529(01).

[5] Dans une autre procédure relative au TCE en cours auprès de la CJUE, l’avocat général Szpunar a par ailleurs indiqué une éventuelle réponse à la demande de la Belgique en déterminant que le RDIE au titre du TCE actuel était incompatible au sein de l’Union européenne. Voir Conclusions de l’avocat général Szpunar dans l’affaire C-741/19, https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=238441&text=&dir=&doclang=FR&part=1&occ=first&mode=DOC&pageIndex=0&cid=4088486.

[6] Article 36 du TCE.

[7] Voir le Secrétariat de la Charte de l’énergie (2019, 6 octobre) “Decision of the Energy Charter Secretariat”, pages 2 à 57, https://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/CCDECS/2019/CCDEC201908.pdf.

[8] Voir par exemple Climate Action Network Europe (2021, février) “Analysis of the EU proposal to change the definition of Economic Activity in the Energy Sector as part of the modernisation of the Energy Charter Treaty”, http://caneurope.org/content/uploads/2021/02/Analysis-of-the-COM-proposal-for-ECT-modernisation-on-the-Definition-of-Economic-Activity-in-the-Energy-Sector_February-2021.pdf.

[9] Voir Commission de l’EU (2021, 25 janvier) ”EU text proposal for the modernisation of the Energy Charter Treaty”, https://trade.EC.europa.eu/doclib/docs/2021/february/tradoc_159436.pdf.

[10] Voir ibid. page 2.

[11] Voir ibid. ; le seuil carbone proposé est de 380g CO2/kWh.

[12] Voir supra note 7.

[13] Voir ibid.

[14] Voir l’intervention du minister Claude Turmes à l’événement “Should EU Member States fix the Energy Charter Treaty or withdraw from it?” co-organisé par ClientEarth, EEB, FoE Europe, et CAN Europe le 30 mars 2021, à 40:13, https://www.youtube.com/watch?v=I9sPFBfXA0Y

[15] Le gouvernement français a indiqué être prêt à se retirer si les efforts en faveur d’une réforme rapide et significative échouent : voir Simon, F. (2021, 3 février) “France puts EU withdrawal from Energy Charter Treaty on the table”, https://www.euractiv.com/section/energy/news/france-puts-eu-withdrawal-from-energy-charter-treaty-on-the-table/ ; Bernd Lange, député européen et président de la Commission du commerce international (INTA) au Parlement européen, a récemment appelé à un retrait coordonné de l’UE du TCE : voir Lange, B. (2021, 28 avril) “Die EU muss raus aus der Energiecharta”, Frankfurter Rundschau, https://bernd-lange.de/meldungen/gastbeitrag-fr-die-eu-muss-raus-aus-der-energiecharta ; 139 parlementaires européens et nationaux prient la Commission de l’UE de se retirer du TCE dans un courrier daté du 8 septembre 2020, https://www.ernesturtasun.eu/ecologia/statement-the-modernisation-of-the-energy-charter-treaty/.

[16] Voir la réponse donnée par le vice-président exécutif Dombrovskis au nom de la CE : Parlement européen (2020, 2 décembre) https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/P-9-2020-005555-ASW_FR.html.

[17] Voir Nations Unies (2003), « Clauses finales des traités multilatéraux », Manuel, page 98 : https://treaties.un.org/doc/source/publications/fc/french.pdf.

[18] Données extraites de la base de données de la CNUCED sur les AII, https://investmentpolicy.UNCTAD.org/international-investment-agreements.

[19] Voir ibid.

[20] Si les parties au TCE le souhaitaient, cette neutralisation peut se faire au biais d’un amendement unanime. Compte tenu des lents progrès et de l’absence de compromis dans les discussions sur la modernisation, une telle solution unanime semble toutefois difficile à réaliser.

[21] Voir par exemple l’incorporation de l’ALE Argentine-Chili dans l’Accord du MERCOSUR en 2017 ; la résiliation du TBI Australie-Maroc ; la résiliation du TBI Australie-Viet Nam ; et la résiliation du TBI Australie-Pérou.

[22] Voir par exemple la résiliation du TBI Argentine – Indonésie en 2016 ; la résiliation du TBI Australie – Indonésie en 2020 ; la résiliation du TBI Australie – Hong Kong en 2020 ; le TBI Uruguay – Australie de 2019 qui a mis fin à l’accord précédent et supplanté sa clause de survie.

[23] Voir Tropper, J. (2020), ”The treaty to end all investment treaties“, Völerrechtsblog, https://voelkerrechtsblog.org/de/the-treaty-to-end-all-investment-treaties/.

[24] Voir Nations Unies. (n.d.). Glossaire des termes relatifs aux formalités se rapportant aux traités. https://treaties.un.org/pages/overview.aspx?path=overview/glossary/page1_fr.xml#amendment

[25] Voir Odendahl, K. (2012). « Article 41 ». Dans O. Dörr & K. Schmalenbach (Eds.), Convention de Vienne sur le droit des traités. Berlin Springer. §18 ; voir Fitzmaurice, G. G. (1958). Troisième rapport, Annuaire de la Commision du droit international, vol. II. pp. 43–44, paras. 88–89 ; voir Wood, M.M. et. al. (2009). La Commission du droit international 1999–2009, vol. 5, page 742.

[26] Fitzmaurice, G.G. (1958). Troisième rapport sur le droit des traités. Doc. NU. A/CN.4/115, ACDI, Vol. II, 20, 27, art. 18, para. 2

[27] En français dans le texte, n.d.l.t.

[28] Il semble en effet que cela ait été un facteur décisif pour permettre aux signataires de trouver le consensus nécessaire. Voir Doré, J. (1996). Negotiating the Energy Charter Treaty. Dans T. Wälde (Ed.). The Energy Charter Treaty: An east-west gateway for investment and trade. Kluwer, p. 151.

[29] Cela est également soutenu dans l’arrêt de la Cour internationale de justice dans l’affaire Barcelona Traction, où la Cour a déterminé que les obligations liées à la protection diplomatique des investissements étrangers n’étaient pas contraignantes erga omnes partes. Voir CIJ (1970). Barcelona Traction, Light and Power Company, Arrêt, Rapports C.I.J., §33 ff.

[30] Voir Pauwelyn, J. (2003). Conflicts of norms in public international law: How WTO law relates to other rules of international law, at 436 ; Vidigal, G. (2013, novembre). From bilateral to multilateral law-making: Legislation, practice, evolution and the future of Inter Se agreements in the WTO. European Journal of International Law, 24(4), pp. 1027–1053, ici : 1042 ; Sadat-Akhavii,S.-A. (2003). Methods of resolving conflicts between treaties. Graduate Institute of International Studies (Series), Vol. 3. Brill Academic Publishers.

[31] Article 60 (2)(c) CVDT ; voir également l’article 42(b)(ii) du Projet d’articles de la CDI sur la responsabilité des États (2001).

[32] Voir The Creative Disrupters. (2018). Treaty on sustainable investment for climate change mitigation and adaptation, prepare dans le cadre d’une soumission au prix Stockholm Treaty Lab Prize. https://stockholmtreatylab.org/wp-content/uploads/2018/07/Treaty-on-Sustainable-Investment-for-Climate-Change-Mitigation-and-Adaptation-1.pdf