En septembre dernier, le tribunal de l’affaire Eco Oro c. la République de Colombie a rendu sa décision sur la compétence, la responsabilité et les indications quant au montant, dans un document de plus de 400 pages qui inclut deux opinions divergentes, et a déjà déclenché une série de débats sur l’impact du droit des investissements sur les efforts de protection de l’environnement^[1].

L’une des nombreuses questions difficiles que cette décision soulève apparaît comme particulièrement pertinente pour les rédacteurs de traités. Dans une section de quatre pages, le tribunal d’Eco Oro écarte une exception environnementale de l’Accord de libre-échange Colombie-Canada (l’ALE) et déclare que cette disposition n’est effectivement pas pertinente dans l’arbitrage des investissements^[2]. En à peine quelques paragraphes, le tribunal décide que l’un des principaux outils des efforts de longue haleine visant à rééquilibrer les traités d’investissement asymétriques – « un « filet de sécurité » de dernier recours visant à protéger l’exercice par l’État de ses pouvoirs réglementaires », comme l’affirme le gouvernement canadien, est effectivement inutile^[3].

Comme d’autres observateurs l’ont déjà remarqué, cette partie de la décision est vraiment confuse^[4]. Et quelle qu’ait été la logique des arbitres, rien ne peut justifier un tel résultat. Il ne serait donc pas surprenant que l’éventuel jugement soit annulé sur la base de ces quatre pages. L’on peut également espérer que les défauts de cette décision pousseront d’autres tribunaux à hésiter avant de suivre l’exemple d’Eco Oro.

L’on ne peut toutefois pas mettre de côté Eco Oro comme s’il s’agissait d’un événement unique, d’une décision qui a déraillé. Les questions juridiques estropiées par la décision, et celles que le tribunal réussit à éviter, soulèvent des questions essentielles pour le futur de la pratique que les co-auteurs et moi-même qualifions d’exceptionnalisme politique^[5]. Nous utilisons cette expression pour faire référence à la pratique commune visant à s’appuyer sur les exceptions, comme l’exception environnementale en question dans Eco Oro, pour préserver l’espace réglementaire interne face à des protections de l’investissement potentiellement strictes.

La décision d’Eco Oro met en avant bon nombre des problèmes de l’exceptionnalisme politique. Plus important encore, elle suggère que même en truffant leurs traités d’investissement d’exceptions et d’exclusions, les États ne peuvent tout simplement pas éviter les défis fondamentaux auxquels le système des traités d’investissement fait face. Si l’on souhaite répondre aux préoccupations quant à la démocratie et à l’autonomie réglementaire qui hantent le droit de l’investissement depuis longtemps, les États doivent mettre l’accent sur les éléments fondamentaux du système qu’ils ont construit et cesser de jouer à la marge.

Le contexte et la décision d’Eco Oro

Les faits sous-tendant le différend au cœur de l’affaire Eco Oro sont complexes et sont brièvement résumés ici^[6] (note de l’éditeur : pour une description plus détaillée de l’affaire elle-même et du raisonnement du tribunal, voir le résumé de la sentence ici). L’entreprise minière canadienne Eco Oro a conclu un contrat de concession avec un organe d’État colombien qui lui a accordé des droits d’exploration, et a également étendu un droit conditionnel d’exploiter les dépôts, à condition que l’entreprise soit en mesure d’obtenir les approbations réglementaires, telles qu’une licence environnementale.

La zone de la concession chevauchait en partie–la mesure exacte étant contestée–le páramo de Santurbán, une région humide de haute altitude. Les régions de páramo jouent un rôle essentiel dans le cycle hydrique et représentent des « puits de carbone »^[7].

Alors que les opérations d’Eco Oro prenaient de la vitesse, les autorités colombiennes se démenaient dans une lutte politique continue quant à la manière d’équilibrer de multiples impératifs^[8]. Il y avait d’un côté la nécessité perçue d’encourager l’investissement dans le secteur minier, qui pourrait stimuler l’emploi, soutenir l’économie locale, et attirer d’autres investissements dans les infrastructures. Mais il y avait aussi d’importantes préoccupations quant à la protection environnementale et la préservation du páramo. Ce conflit impliquait des entités nationales, notamment des représentants officiels locaux et nationaux, des défenseurs environnementaux, des travailleurs miniers, et des résidents des villes préoccupés par la qualité de l’eau. Au fur et à mesure, le conflit a impliqué toutes les branches du gouvernement, notamment les tribunaux et plusieurs agences administratives.

Le différend reposait sur les efforts continus visant à définir clairement les limites convenues du páramo de Santurbán et d’autres zones humides du pays. Une série de lois, de réglementations, et de décisions juridiques empêchèrent les entreprises minières d’exploiter les minéraux dans les régions de páramo. D’après une étude de 2007, plus de la moitié de la concession d’Eco Oro chevauchait le páramo, mais cette étude ne fut pas immédiatement traitée comme définitive. Eco Oro arguait qu’une délimitation plus précise ne montrerait qu’un chevauchement minimal, permettant le démarrage du projet.

La délimitation finale du páramo fut continuellement reportée, faisant peser le doute sur les droits d’Eco Oro dans la région. En 2014, les autorités environnementales colombiennes publièrent une résolution adoptant les limites établies dans l’étude de 2007, confirmant ainsi un chevauchement de près de 55 % entre la zone de la concession et le páramo. Cela déclencha une série d’événements qui conduisirent Eco Oro à lancer un arbitrage contre la Colombie au titre de l’ALE en 2016, alléguant que la Colombie avait, par ses actions et inactions, violé la norme minimale de traitement (NMT) et exproprié son investissement.

Depuis, les limites du páramo n’ont toujours pas été fixées. Une décision de 2017 de la Cour constitutionnelle colombienne invalidait la résolution de 2014, en raison de l’absence de tenue de consultations publiques avant l’adoption des limites. À la date de la sentence, les autorités n’avaient toujours pas définitivement délimité le páramo de Santurbán.

La procédure auprès du tribunal arbitral, composé d’Horacio A. Grigera Naón, de Philippe Sands et de Juliet Blanch en tant que présidente du tribunal, donna lieu à une décision fracturée. Une première majorité composée des arbitres Blanch et Sands déterminait que les actions de la Colombie n’équivalaient pas à une expropriation indirecte, et soulignait que les mesures de l’État n’étaient pas discriminatoires, étaient adoptées pour la réalisation d’un objectif public légitime, de bonne foi, et conçues pour protéger l’environnement. Mais une autre majorité, composée des arbitres Blanch et Grigera Naón considérait que la Colombie avait malgré tout violé la NMT. Cet aspect de la décision soulignait que la Colombie avait été incohérente et envoyé des signes contraires à Eco Oro quant à la viabilité de son projet, et n’avait pas garanti un environnement commercial stable. Le tribunal décrivit la question de la délimitation du páramo comme une situation d’« indécision et d’inaction arbitraires »^[9].

La décision reportait également la question des dommages-intérêts à une autre étape de la procédure, et il demeure incertain combien Eco Oro recevra, si réparation il y a.

Traitement erroné de l’exception environnementale

Pour déterminer que la Colombie était responsable vis-à-vis d’Eco Oro, le tribunal devait examiner l’exception environnementale contenue à l’article 2201(3) de l’ALE. Cette exception prévoit qu’aucune disposition du chapitre sur l’investissement de l’ALE « n’est interprétée comme empêchant l’adoption ou l’application par une Partie des mesures nécessaires » à la protection de l’environnement, à condition que ces mesures ne représentent pas une discrimination arbitraire ou une restriction déguisée au commerce ou à l’investissement.

Le libellé de cette exception s’inspire d’une disposition similaire sur les « exceptions générales » contenue à l’article XX de l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT), et l’on retrouve des dispositions similaires dans de nombreux traités commerciaux et d’investissement de par le monde. Au titre de ces dispositions, les tribunaux d’investissement et commerciaux se posent en général trois questions. D’abord, la mesure étatique en question cherche-t-elle à atteindre l’un des objectifs décrits (ici, la protection de l’environnement) ? Ensuite, la mesure est-elle « nécessaire » à la réalisation de ces objectifs ? Et, troisièmement, la mesure étatique représente-t-elle malgré tout une discrimination arbitraire ou une restriction déguisée au commerce ?^[10]

Ici, les réponses aux première et troisième questions étaient relativement claires. Le tribunal avaient convenu que les mesures étatiques en question avaient pour objet la protection de l’environnement, et qu’elles n’étaient pas discriminatoires et affectaient les entreprises nationales comme les investisseurs étrangers^[11]. L’on pourrait donc s’attendre à ce que la décision se centre sur la question de savoir si les mesures de l’État, et peut-être son « indécision et inaction », étaient « nécessaires » à la protection de l’environnement.

Mais les choses ne se sont pas passées comme ça. Au contraire, le tribunal a tout simplement écarté l’exception, décidant que même si l’exception s’appliquait à la mesure, « cela n’empêche pas un investisseur d’arguer […] qu’une telle mesure le rend éligible au versement d’une réparation »^[12]. En d’autres termes, d’après le tribunal, « s’il n’est pas interdit à l’État d’adopter ou d’appliquer une mesure environnementale conformément à l’article 2201(3), [le tribunal] ne peut accepter […] qu’en de telles circonstances, le versement d’une réparation ne soit pas requis »^[13].

De nombreux éléments du raisonnement du tribunal ne tiennent pas la route, mais il suffit d’indiquer que le tribunal n’a pas précisé la source de cette obligation de verser une réparation. Laissant de côté le cas spécifique d’une expropriation, un État n’est tenu d’indemniser un investisseur que s’il a violé une obligation juridique internationale. Les clauses d’exception telles que celle-ci sont spécifiquement conçues pour empêcher cette détermination d’une violation, ce que la décision d’Eco Oro reconnaît d’ailleurs puisqu’elle affirme qu’au titre de l’exception, une partie peut adopter une mesure relevant de la portée de l’exception « sans être reconnue coupable d’une violation de l’ALE »^[14]. Mais si l’État n’a pas violé l’ALE, alors il ne devrait pas être tenu de verser une réparation. Le tribunal n’explique pas comment il en arrive à conclure autrement.

Quelles que soient les raisons du tribunal, il en résulte que la disposition sur les exceptions est inefficace. Wolfgang Alschner et Kun Hui ont précédemment décrit ces clauses d’exceptions générales comme ayant « raté le coche », notant que dans de nombreuses affaires, les États ne mentionnent pas l’exception ou mènent leur défense de manière incohérente^[15]. À l’inverse, dans Eco Oro, il ne faisait aucun doute que l’exception s’appliquait. Cette exception n’a pas « raté le coche » ; elle a tout simplement été occultée.

Vaut-il la peine de suivre « la route que l’on a pas prise » ?

Il pourrait être tentant d’ignorer les implications d’Eco Oro sur l’élaboration et la structure des traités d’investissement. La décision relative à l’exception environnementale est erronée, après tout, mais il faut éviter qu’elle ne se reproduise. Toutefois, le traitement erroné de l’exception par le tribunal lui a permis de faire abstraction de plusieurs défauts qui, une fois révélés, suggèrent que ces dispositions ne sont pas des filets de sécurité appropriés, et peuvent même s’avérer dangereuses. Au moins trois raisons expliquent cela.

D’abord, comme indiqué plus haut, l’application appropriée de l’exception aurait mis l’accent sur la question de savoir si les mesures étatiques étaient « nécessaires » à la réalisation des objectifs de l’État de protéger l’environnement. Le terme « nécessaire » a plusieurs sens, mais cette prescription a le potentiel d’impliquer une norme beaucoup plus stricte que celles normalement appliquées dans un traité d’investissement. Même les libellés les plus aventureux de la norme de traitement juste et équitable, par exemple, n’exigent généralement pas que les mesures soient « nécessaires » à leur objectif affiché. En adoptant cette norme dans une exception, les États pourraient en fait signaler qu’ils acceptent un examen beaucoup plus approfondi que ce qui est normalement considéré comme approprié^[16].

Ensuite, ces exceptions sont empruntées du droit commercial, et pourraient ne pas être appropriées pour faire face à la réalité confuse des différends d’investissement. Les différends commerciaux sont menés entre des gouvernements, et impliquent généralement des mesures d’application générale, telles que les droits de douane ou les mécanismes réglementaires. Les différends d’investissement impliquent quant à eux un investisseur privé, et découlent en général d’un contexte factuel complexe impliquant une relation de longue durée entre l’investisseur et les autorités étatiques. À cet égard, les violations déterminées dans l’affaire Eco Oro sont typiques, puisqu’elle mêlent des allégations concernant l’action de l’État, mais aussi son inaction, l’incohérence du traitement et l’instabilité.

Dans un contexte aussi complexe, il devient difficile d’identifier la mesure devant être « nécessaire » pour bénéficier de l’exception. S’agit-il des efforts de l’État visant à prévenir les opérations minières dans les zones environnementalement sensibles ? S’agit-il du processus en cours, lent et incomplet, visant à délimiter ces zones humides ? Ou bien l’État doit-il démontrer que son « indécision arbitraire » à l’égard du projet d’Eco Oro était « nécessaire » à la protection de l’environnement ? S’il s’agit de ce dernier point, l’on a du mal à voir en quoi l’exception représente une sécurité supplémentaire.

Troisièmement, les différents contextes de remédiation des régimes commerciaux et d’investissement rendent également les exceptions moins appropriées au régime de l’investissement. En droit commercial, les réparations sont prospectives, et la partie déboutée dans un différend est tenue de mettre ses mesures en conformité. Comme l’a remarqué Rob Howse, cela signifie que les États se mettent parfois en conformité en resserrant leurs régimes réglementaires après avoir perdu une affaire commerciale, en éliminant les lacunes ou les exclusions discriminatoires par exemple^[17]. En droit de l’investissement, à l’inverse, un jugement est définitif : un investisseur détient alors un droit absolu de percevoir une réparation.

La structure différente du régime de l’investissement a des implications bien différentes également pour une disposition telle que celle des exceptions générales. Si Eco Oro avait été une affaire commerciale, la Colombie pourrait remédier à son indécision et son inaction en parachevant la délimitation du páramo, même si ces limites finales rendaient effectivement la concession minière d’Eco Oro sans valeur. Cette action pourrait ensuite être défendue avec succès dans une procédure ultérieure comme étant « nécessaire » à la protection du páramo. Dans l’arbitrage de l’investissement, à l’inverse, l’État perd si la mesure n’est pas correcte dès le départ, et l’investisseur se retrouve alors avec toutes les cartes en mains.

Le crépuscule de l’exceptionnalisme ?

Alors que l’affaire Eco Oro se poursuit, l’on ne sait pas ce qu’il adviendra de l’exceptionnalisme politique dans les traités d’investissement. En 2018, Alschner et Hui observèrent une tendance croissante des États à inclure des exceptions de politiques publiques du type de celle du GATT dans leurs traités d’investissement^[18]. Cette pratique a été soutenue par une série d’études semblant considérer l’exception comme une aubaine pour les États recherchant de plus grandes flexibilité et marge de manœuvre réglementaire.

Aujourd’hui, les choses sont moins claires. Remarquons notamment que pendant que l’affaire suit son cours, le Canada a publié son nouveau modèle d’accord de protection de l’investissement, qui ne s’appuie pas sur les exceptions politiques, mais plutôt sur d’autres outils pour garantir la flexibilité recherchée^[19]. Si elle peut paraître presciente compte tenu de la décision dans l’affaire Eco Oro, cette mesure arrive peut-être trop tard. Maintenant, certains pourraient affirmer sans ciller de tous les États qu’ils savaient comment incorporer des flexibilités supplémentaires s’agissant des mesures environnementales, et qu’ils ont choisi de ne pas le faire.

Si les États souhaitent réellement retrouver un équilibre entre la protection de l’investisseur et des politiques importantes telles que la gestion de l’environnement et la santé publique, ils devront coûte que coûte repenser la structure sous-jacente des traités d’investissement. Ici aussi, Eco Oro suggère une possibilité. Il s’agit d’une affaire où tout le monde s’accorde à dire que la réglementation en question n’était pas discriminatoire, qu’il n’y a pas EU d’expropriation directe de l’investissement, et que les tribunaux du pays restaient disponibles et cherchaient d’ailleurs activement à régler la question^[20].

Dans une affaire comme celle-ci qui affecte de nombreux investisseurs nationaux et étrangers, pourquoi certains investisseurs étrangers jouiraient-ils d’un accès privilégié à une voie de recours spéciale du droit international ? Voilà une question urgente pour la réforme du droit de l’investissement. Et ce n’est certainement pas une nouvelle volée d’exceptions, d’exclusions et de clarifications qui y apporteront la réponse^[21].

Auteur

J. Benton Heath est professeur-assistant de droit à la Temple University Beasley School of Law à Philadelphie.

Notes

^[1] Eco Oro Minerals Corp. c. la République de Colombie, Affaire CIRDI n° ARB/16/41, Décision sur la compétence, la responsabilité et les indications quant au montant (9 septembre 2021) (« Eco Oro c. Colombie »).

^[2] Id., para. 826 à 837.

^[3] Soumission de partie non contestante du Canada, para. 20, Eco Oro c. Colombie (27 février 2020).

^[4] Voir, par exemple, Simson, C. (2021). Critics take aim at ‘dead wrong’ decision in Colombia case. Law360. https://www.law360.com/articles/1437954/critics-take-aim-at-dead-wrong-decision-in-colombia-case ; Trew, S. (2021). The false hopes and empty promises of investment treaty modernization. The Monitor. https://monitormag.ca/articles/the-false-hopes-and-empty-promises-of-investment-treaty-modernization.

^[5] Arato, J., Claussen, K., & Benton Heath, J. (2020). The perils of pandemic exceptionalism. American Journal of International Law, 114(14), 627–636.

^[6] Voir également Bohmer, L. (2021). Analysis: Arbitrators in Eco Oro v. Colombia environmental mining ban dispute disagree on police powers and scope of minimum standard of treatment in Canada-Colombia FTA; majority finds MST breach, and decides that general exceptions do not relieve Colombia from its duty to pay compensation. Investment Arbitration Reporter. https://www.iareporter.com/articles/analysis-arbitrators-in-eco-oro-v-colombia-environmental-mining-ban-dispute-disagree-on-police-powers-and-scope-of-minimum-standard-of-treatment-in-canada-colombia-fta-majority-finds-mst-breach-an/.

^[7] Eco Oro c. Colombie, para. 648.

^[8] Cotula, L. (2020). Investment disputes from below: Whose rights matter? Institut international pour l’environment et le développement. https://www.iied.org/investment-disputes-below-whose-rights-matter.

^[9] Eco Oro c. Colombie, para. 821.

^[10] Voir par exemple, Rapport du groupe spécial, États-Unis – Normes concernant l’essence nouvelle et ancienne formules, page 42, Doc. OMC n° WT/DS2/R (29 janvier 1996).

^[11] Eco Oro c. Colombie, para. 636 à 640.

^[12] Id., para. 830.

^[13] Id., para. 836.

^[14] Id., para. 830 (italique ajouté).

^[15] Alschner, W., & Hui, K. (2019). Missing in action: General public policy exceptions in investment treaties. Dans L. Sachs, J. Coleman, & L. Johnson (Eds.), Yearbook of International Investment Law And Policy 2018, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3237053

^[16] Voir en général Mitchell, A. D., Munro, J., Voon, T. (2018). Importing WTO general exceptions into international investment agreements. Dans L. Sachs, J. Coleman, & L. Johnson (Eds.), Yearbook of International Investment Law And Policy 2017.

^[17] Howse, R. (2016). The World Trade Organization 20 years on: Global governance by judiciary. European Journal of International Law, 27(1), 9–77.

^[18] Alschner & Hui, supra note 15.

^[19] Voir modèle d’Accord sur la protection de l’investissement étranger 2021, https://www.international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/fipa-apie/2021_model_fipa-2021_modele_apie.aspx?lang=fra#sec-a.

^[20] Voir Eco Oro c. Colombie, Opinion divergente partielle du Professeur Philippe Sands QC, para. 23.

^[21] Voir Tzouvala, N. (2020). Review of the book World trade and investment law reimagined (A. Santos, C. Thomas, & D. Trubek, Eds. 2019). European Journal of International Law, 31(3), 1166–1170.