De l’importance de définir les recours « abusifs » dans le RDIE

Le problème des recours abusifs figure parmi les priorités que s’est fixé le Groupe de travail III de la CNUDCI sur la réforme du RDIE (le GT III). Pour plus de clarté, le dictionnaire Merriam-Webster indique que le terme « abusif » signifie « ce qui n’a pas de base solide » et « de peu de poids ou d’importance »[1]. Au cours des débats, les gouvernements ont fait remarquer que les recours abusifs pouvaient entraîner des « coûts excessifs » pour les États défendeurs, et saper la légitimité du RDIE en tant que mécanisme de règlement[2]. Si les processus d’arbitrage liés à des recours abusifs contre les gouvernements sont longs et coûteux, cela peut susciter encore davantage de méfiance à l’égard du système de règlement des différends, et au final, décourager plus encore les gouvernements d’y prendre part. Entre autres préoccupations, certains gouvernements ont mentionné les dommages causés par les recours abusifs à la réputation des États d’accueil, entraînant une frilosité réglementaire[3].

Le présent article se concentre sur le sens du terme « abusif » tel que l’entendent les gouvernements qui participent au GT III. Il montrera que jusqu’à présent, les États participants ont mis l’accent sur les aspects de procédure du problème en identifiant des moyens de limiter les recours abusifs, mais sans avoir réalisé l’exercice essentiel consistant à définir ces recours[4]. Ici, le terme « procédure » fait référence à « la manière » d’aborder cette question, et le terme « essentiel » fait référence au « fond » de la question elle-même. Toutefois, le « fond » n’est pas moins important du point de vue normatif. Si les gouvernements créent des mécanismes de rejet des recours abusifs sans déterminer les critères d’identification de ces recours, alors les tribunaux conserveront toute discrétion pour identifier les types de recours rejetés car considérés comme abusifs.

Si les États choisissent de concevoir les mécanismes de rejet sans fixer en amont les critères d’identification des recours abusifs, les arbitres continueront de jouer un rôle de contrôleur et détermineront quels recours sont admissibles, et lesquels doivent être rejetés. À l’inverse, si le GT III décide de définir le fond, les critères peuvent être fixés en amont au moyen de la contestation politique. Si les gouvernements souhaitent garder plus de contrôle sur le processus du RDIE, il est préférable qu’ils procèdent de la sorte[5].

Le présent article encourage les gouvernements participant au GT III à mettre l’accent non seulement sur « la manière » de régler le problème des recours abusifs, mais également sur le « fond » du problème. Cette recommandation est conforme à la proposition faite par le secrétariat de la CNUDCI et visant à ce que le GT III examine « le ou les types de demandes à traiter, y compris celles qui risquent d’accroître la durée et le coût de la procédure de RDIE, par exemple les demandes de sociétés écrans, les demandes gonflées et non fondées »[6]. Le secrétariat suggère également (et à juste titre selon moi) aux gouvernements de convenir du libellé relatif au caractère abusif ; en d’autres termes, il suggère aux gouvernements de déterminer « la terminologie à utiliser, par exemple « demandes abusives » », les recours dans lesquels une sentence en faveur du demandeur ne peut être rendue, ou les « demandes manifestement dénuées de fondement juridique »[7]. Cette détermination linguistique est essentielle car c’est sur cette base que les tribunaux (s’ils conservent cette fonction) fixeront le seuil du rejet.

Le présent article est structuré de la manière suivante. Il explique d’abord que le problème des recours abusifs n’est pas nouveau pour le GT III, et montre que les gouvernements ont précédemment mis l’accent sur le développement de mécanismes permettant de rejeter les recours abusifs, mais pas sur la définition de critères permettant d’identifier ce type de recours. Ensuite, il montre que les gouvernements n’ont pas forcément une vision unifiée de ce que constitue un recours abusif. Troisièmement, il argue que les tribunaux ne sont pas forcément bien équipés pour identifier, en toute discrétion, les recours abusifs. Finalement, il avance que si les gouvernements souhaitent réellement régler le problème des recours abusifs, ils devraient adopter des critères qui orienteront les tribunaux dans la définition de ces recours et leur rejet.

Les efforts internationaux précédents visant à régler le problème des recours abusifs

La crainte d’éventuels recours abusifs n’est pas nouvelle dans le contexte du RDIE. Par exemple, pendant les négociations de la Convention du CIRDI, certains gouvernement avaient averti de la possibilité des recours abusifs ; le représentant de la Guinée avançait que la Convention devait distinguer les recours « abusifs » des recours « irresponsables », tandis que les représentants de El Salvador et du Cameroun se demandaient s’il ne fallait pas mieux régler ce problème dans le cadre de la répartition des coûts de procédure[8]. Andreas Lowenfeld, un membre de la délégation des États-Unis, était d’accord sur le fait que la partie déboutée devait payer les coûts de la procédure seulement « s’il peut être démontré que le recours était abusif »[9]. Au cours des négociations, le secrétariat a suggéré que le secrétaire général du Centre soit chargé de « dissuader » le demandeur de lancer un recours abusif[10]. Remarquons que les gouvernements et le secrétariat s’attachaient à limiter ces recours sans toutefois bien identifier les recours considérés comme abusifs. Au bout du compte, ni la Convention du CIRDI ni son règlement ne définissent le caractère « abusif ».

Toutefois, les préoccupations quant aux recours abusifs n’ont pas tout à fait disparu. En 2004, dans son règlement révisé, le CIRDI a dû aborder les préoccupations des gouvernements liées au fait que les investisseurs pouvaient lancer des recours sans fondements, et donc imposer des coûts de défense supplémentaires aux gouvernements[11]. Le Centre a donc amendé son règlement, introduisant l’article 41(5) qui permet aux tribunaux de rejeter, très tôt dans la procédure, les recours manifestement dénués de fondement juridique[12]. Dans la période jusqu’à 2018, la plupart des principaux règlements d’arbitrage avaient adopté un modèle similaire[13]. En parallèle du processus de révision du règlement du CIRDI, les États-Unis (poussés par l’affaire Methanex) ont introduit une disposition dans leur modèle de TBI relative au rejet des recours dans lesquels un jugement en faveur du demandeur ne peut être rendu[14]. L’on trouve maintenant cette disposition dans des traités des États-Unis et d’autres pays[15]. Par exemple, l’Accord économique et commercial global Canada-Union européenne (AECG) inclut ces deux dispositions[16]. Comme je l’ai expliqué par ailleurs, l’AECG offre un cadre unique pour gérer ces recours, car en plus d’incorporer deux dispositions permettant le rejet, il modifie la structure du RDIE en établissant un tribunal permanent[17]. Pourtant, même l’AECG ne fixe pas de critères spécifiques permettant d’identifier ce type de recours, se contentant d’indiquer que ces recours doivent être manifestement dénués de fondement juridique et/ou non fondés en droit[18].

De ce qui constitue un recours abusif : les recours « Sasquatch »

Au cours des années 1990, les recours abusifs étaient le croque-mitaine du gaspillage, soulignant les problèmes existant dans le système juridique des États-Unis, qui pointaient vers l’inefficacité du recours aux procédures[19]. Au Canada, les préoccupations liées aux recours abusifs sont également bien réelles. Récemment, un tribunal canadien a par exemple rejeté sommairement une demande en vue d’obtenir une déclaration du tribunal établissant l’existence du mythique Sasquatch, « également appelé Big Foot »[20]. Le défendeur demanda un rejet sommaire au motif que le recours était abusif et dénué de cause raisonnable[21]. Le tribunal décida de satisfaire à cette demande compte tenu du fait que le recours n’avait « pas de chances raisonnables de succès »[22]. L’affaire est intéressante car elle identifie la catégorie des « recours Sasquatch », c’est-à-dire des recours sans chances raisonnables de succès car non fondés dans la réalité factuelle.

L’on présume que les participants au GT III ne pensent pas aux « recours Sasquatch » lorsqu’ils se disent préoccupés par les recours abusifs dans le RDIE. Toutefois, lorsque les gouvernements et tribunaux arguent qu’un recours légal est « abusif », partagent-ils une définition commune du caractère « abusif » ?

L’histoire des négociations des traités et de la pratique arbitrale peut nous aider à comprendre ce que les gouvernements entendent lorsqu’ils parlent de recours « abusifs ». Par exemple, pendant les négociations de la Convention du CIRDI, les gouvernements plaidaient pour une distinction entre les recours abusifs et les recours fondés sur la mauvaise foi[23]. Les recours fondés sur la mauvaise foi peuvent être fondés et juridiquement solides, mais les demandeurs les lancent dans le but de manipuler le système ou de tirer un avantage indu des règles. Un exemple classique est par exemple une soumission du demandeur en violation du principe des mains propres[24]. La pratique arbitrale démontre une conformité avec cette approche. Dans l’affaire Trans-Global Petroleum c. la Jordanie par exemple, le tribunal a distingué les recours « abusifs », « frivoles », « inexacts » de ceux « fondés sur la mauvaise foi »[25]. Par ailleurs, lors de la réunion intersession organisée par le gouvernement sud-coréen, certains gouvernements ont convenu qu’il fallait distinguer le concept d’abus de procédure du concept des recours abusifs[26].

Les règlements d’arbitrage et les traités d’investissement n’utilisent pas le terme « abusif ». Ils parlent au contraire de « recours manifestement non fondés » et de « recours à l’égard desquels une sentence en faveur du demandeur ne peut être rendue »[27]. Les traités et règlements n’incluent généralement pas de définition ou de critère d’évaluation de ces recours, et les tribunaux ont donc toute latitude pour les identifier au cas par cas.

Au titre des mécanismes de rejet existants modélisés sur la base de l’article 41(5) du règlement d’arbitrage du CIRDI, seuls les recours manifestement dénués de fondement juridique peuvent être rejetés. D’après le tribunal de l’affaire RSM Production Corporation c. Grenade, l’objection selon laquelle un recours est manifestement dénué de fondement juridique « peut relever soit de la phase de la compétence, soit de l’examen quant au fond », « doit présenter un obstacle juridique à un recours, plutôt qu’un obstacle factuel » et « doit être clairement et manifestement établie, de manière plutôt rapide et aisée »[28]. Le manque d’attention portée au fond est d’autant plus surprenant que les tribunaux « ont appliqué un seuil relativement élevé pour satisfaire l’exigence prima facie d’un dénuement manifeste de fondement juridique »[29]. Comme je l’ai expliqué par ailleurs, d’un point de vue structurel, les tribunaux n’ont aucun intérêt à ne pas fixer un seuil élevé puisque les arbitres sont payés à l’heure et que les investisseurs étrangers (en tant que demandeurs) génèrent la demande de nominations des arbitres[30]. En plus de ces désincitations structurelles, la nature évaluative des normes d’investissement permet de défendre un large éventail de recours[31].

L’on peut arguer que le mécanisme de rejet des recours dans lesquels une sentence en faveur du demandeur ne peut être rendue prévoit un seuil moins élevé, et donc, potentiellement le rejet de plus de types de recours[32]. Toutefois, les tribunaux n’ont (jusqu’à présent) pas expliqué la norme exacte de rejet applicable[33]. Par exemple, dans l’affaire Renco c. Pérou, le tribunal a lié l’objection à la « durabilité juridique » du recours, tout en indiquant qu’au titre de cette disposition, il fallait établir « si le recours avaient des chances juridiques de succès »[34]. Le tribunal n’a toutefois pas expliqué comment ces normes devaient être interprétées. L’évaluation de la « durabilité juridique » et des « chances de succès du recours » établit déjà deux seuils différents pour évaluer le recours.

Par ailleurs, les discussions à la CNUDCI montrent bien que tous les gouvernements ne considèrent pas nécessairement les recours abusifs comme étant simplement manifestement dénués de fondement juridique ou dans lesquels une sentence en faveur du demandeur ne peut être rendue. Par exemple, d’après une communication de l’Indonésie, le gouvernement considère les recours présentant « des demandes d’indemnisation exagérées » comme abusifs[35]. Le gouvernement d’Afrique du Sud suggère que la divulgation d’informations pourrait être nécessaire pour identifier les « défaillances » des recours « justifiant un rejet rapide »[36]. D’après la communication, cette divulgation devrait inclure « [d]es informations cruciales concernant la nationalité de l’investisseur, l’existence d’un investissement en bonne et due forme, ainsi que la nature et l’étendue des dommages-intérêts demandés »[37]. Cette proposition d’exigence reflète les recours que le gouvernement considère potentiellement comme abusifs, il ne s’agit pas seulement des recours dénués de fondement juridique. Au contraire, ils pourraient éventuellement inclure les recours présentant une demande d’indemnisation indûment excessive, les recours présentés par des sociétés écrans ou lorsque l’investissement en question ne satisfait pas certains exigences spécifiques. Les discussions à venir à la CNUDCI nous en apprendront davantage quant à la définition et aux types de recours que les gouvernements considèrent comme abusifs.

Plus de contrôle ou moins de contrôle ?

Il est évident que la détermination de ce qui est abusif est un exercice discrétionnaire. Mais la question est de savoir à qui revient la tâche de fixer les critères permettant d’orienter cette détermination. Dans les systèmes juridiques nationaux, les arbitres prennent leur décision de manière équilibrée en identifiant les recours qui n’ont aucune chance de succès[38]. Toutefois, les juges sont guidés par les considérations systémiques de la bonne administration de la justice, une contrainte que la structure de l’arbitrage ad hoc ne permet pas forcément[39]. Toutefois, si le système juridique contient principalement des normes évaluatives, comme dans le cas du RDIE, les arbitres peuvent disposer de toute la latitude imaginable pour déterminer le sens des obligations juridiques ; en théorie, ils peuvent donc choisir de considérer qu’en vertu du principe de l’incertitude, tout recours est recevable[40]. De ce point de vue, la détermination du caractère abusif d’un recours est toujours liée à la portée et la nature des normes juridiques applicables. Dans le contexte des normes évaluatives, la vision des tribunaux ne correspond pas forcément aux attentes des États. Par exemple, au titre des règles actuelles sur le rejet, il est difficile d’imaginer comment les tribunaux pourraient rejeter le recours d’un investisseur comme étant manifestement dénué de fondement juridique ou infondé si le recours présente une demande d’indemnisation excessive, comme le suggère l’Indonésie.

Dans le contexte du RDIE, l’incertitude et l’incohérence sont particulièrement exacerbées par l’absence de mécanisme correctif capable de limiter la discrétion accordée aux arbitres. Wolfgang Alschner examine trois mécanismes correctifs dans le contexte du RDIE, à savoir les déclarations interprétatives des États, la jurisprudence constante[41] et la procédure d’annulation au titre de la Convention du CIRDI. Il conclut que « ce sont des principes juridiques bancales, et non pas des règles juridiques explicites … qui régissent les conséquences des mécanismes correctifs, et qui laissent toute discrétion aux personnes chargées de les interpréter »[42]. Alschner explique en outre que les « décisions jugées incorrectes par un nombre important de tribunaux ont survécu à cette évaluation collective et continuent d’être citées dans les affaires futures »[43].

La question des recours abusifs dans le droit international des investissements relève à la fois de la procédure et du fond[44]. Je suggère donc d’aborder en premier lieu la question du fond, avant celle relative à la manière dans le contexte du RDIE compte tenu de l’incertitude persistante quant aux normes juridiques applicables et aux tendances des tribunaux à interpréter les traités nouvellement négociés à la lumière des anciens traités, c.-à-d. de manière très large[45]. En d’autres termes, compte tenu du fonctionnement des mécanismes correctifs à l’égard de l’incertitude, les tribunaux ne sont pas forcément bien équipés (en l’absence d’orientations) pour remplir la fonction consistant à identifier les recours abusifs. Si les gouvernements choisissent de fixer des critères ex ante pour l’identification des recours abusifs, ils devraient garder à l’esprit les priorités concurrentes pour ne pas décourager les recours potentiellement infructueux, quoique plausibles, capables de modifier le droit existant, et potentiellement, d’apporter des changements positifs au système juridique[46].

Conclusion

Les gouvernements devraient d’abord répondre à la question du fond pour déterminer les recours considérés comme abusifs dans le droit des investissements, et seulement après avoir procédé à une telle détermination pourront-ils s’intéresser à la manière en examinant les diverses moyens de décourager ces recours. Les gouvernements réduisant la question des recours abusifs à une question de procédure, comme s’il ne s’agissait que d’une simple détermination mécanique qui ne mérite aucune attention politique, font erreur. Une telle approche peut donner lieu à une situation où les attentes de certains gouvernements et tribunaux ne concordent pas quant au sens des recours abusifs dans le contexte du RDIE. Comme expliqué précédemment, les gouvernements devraient identifier la gamme des recours qu’ils considèrent comme abusifs. Une telle approche ne règlera pas tous les problèmes du RDIE, mais peut contribuer à plus de clarté et de prévisibilité dans le droit international des investissements.

Auteur

Ksenia Polonskaya est professeure assistante dans le Département du droit et des études juridiques de l’Université Carleton du Canada.

Notes

[1] Dictionnaire Merriam-Webster. (n.d.). abusif (frivolous en anglais). https://www.merriam-webster.com/dictionary/frivolous.

[2] Assemblée générale des Nations Unies. (2020, 15 janvier). Éventuelle réforme du règlement des différends

entre investisseurs et États (RDIE) : garantie pour frais et demandes abusives. A/CN.9/WG.III/WP.192, para.19.

[3] Ibid.

[4] Assemblée générale des Nations Unies. (2019, 11 juillet). Communication présentée par le gouvernement turc, A/CN.9/WG.III/WP.174, para. 3 ; Assemblée générale des Nations Unies. (2019, 4 mars). Communication présentée par le gouvernement marocain, A/CN.9/WG.III/WP.161, para. 9 ; Assemblée générale des Nations Unies. (2019, 31 juillet). Communication présentée par le gouvernement costaricien, A/CN.9/WG.III/WP.178, para 5.

[5] Kulick, A. (2016). Reassertion of control over the investment treaty regime. Cambridge University Press.

[6] GT III supra note 2, para. 28.

[7] Ibid.

[8] Histoire de la Convention du CIRDI, Vol II–1, page 276 de la version anglaise.

[9] Ibid., page 352 de la version anglaise.

[10] Ibid, page 258 de la version anglaise.

[11] Centre International pour le règlement des différends relatifs aux investissements. (2004). Possible improvements of the framework for ICSID arbitration. https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/publications/Possible%20Improvements%20of%20the%20Framework%20of%20ICSID%20Arbitration.pdf. Polonskaya, K. (2017). Frivolous claims in the international investment regime: How CETA expands the range of frivolous claims that may be curtailed in an expedient fashion. Asper Review of International Business and Trade Law, 17(1) page 20.

[12] Règlement de procédure relative aux instances d’arbitrage, article 41(5).

[13] Règlement d’arbitrage du SIAC, article 29.

[14] Methanex c. États-Unis, Décision finale du tribunal sur la compétence et le fond (2005), para 3. Vandevelde, K. (2009). U.S. international investment agreements. Oxford University Press, page 71 (« Les représentants des États-Unis considéraient l’affaire Methanex comme un exemple particulièrement manifeste recours abusif »).

[15] Polonskaya, K. (2020). Frivolous and abuse of process claims in investor–state arbitration: Can rules on cost allocation become solution? Journal of International Dispute Settlement, 11 589, page 594.

[16] Accord économique et commercial global entre le Canada et l’Union européenne, articles 8.32 et 8.33.

[17] Polonskaya supra note 11, pages 32-33.

[18] AECG, supra note 14, articles 8.32 et 8.33.

[19] Alexandra Lahav, In Praise of Litigation Couverture (Oxford University Press, 2017).

[20] Standing c. la Colombie britannique (ministère des Forêts, des Terres et des Opérations relatives aux ressources naturelles), 2018 BCSC 1499, para 1.

[21] Ibid. para 2-3.

[22] Ibid. para 30.

[23] Historique du CIRDI, supra note 8, page 278 de la version anglaise.

[24] Sornarajah, M. (2015). Good faith, corporate nationality and denial of benefits. Dans A. Mitchell, M. Sornarajah, & T. Voon, Good faith and international economic law. Oxford University Press, at 117.

[25] Trans-Global Petroleum, Inc. c. le Royaume hachémite de Jordanie, Affaire CIRDI n° ARB/07/25, (2008, 12 mai), para. 105.

[26] Assemblée générale des Nations Unies. (2021, 12 janvier). Résumé de la réunion intersessions sur la réforme du règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) présenté par le Gouvernement de la République de Corée. A/CN.9/WG.III/WP.214, para.19.

[27] Par ex. Accord sur la protection des investissements entre l’Union européenne et ses États membres d’une part, et la République socialiste du Viêt Nam d’autre part (2019), article 3.44 et 3.45.

[28] RSM Production Corporation c. Grenade (2010), Affaire CIRDI n° ARB/10/6, Décision, para 6.1.1.

[29] GT III, supra note 2, para. 24. [l’emphase est d’origine].

[30] Polonskaya supra note 11, pages 26-31.

[31] Reisman, M. (2015). Canute Confronts the Tide: States versus Tribunals and the Evolution of the Minimum Standard in Customary International Law. ICSID Review, 30(3), at 617.

[32] Polonskaya supra note 15, page 595.

[33] Ibid.

[34] Renco Group c. Pérou, Décision sur la portée des objections préliminaires du défendeur au titre de l’article 10.20.4 (2014), paras. 205–206.

[35] Assemblée générale des Nations Unies. (2019). Éventuelle réforme du règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE), Observations du Gouvernement indonésien, A/CN.9/WG.III/WP.156, para. 8.

[36] Assemblée générale des Nations Unies. Éventuelle réforme du règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE), Observations du Gouvernement sud-africain, A/CN.9/WG.III/WP.176, para.71.

[37] Ibid.

[38] Kennedy, G. J. (2020). The Alberta Court of Appeal’s vexatious litigant order trilogy: Respecting legislative supremacy, preserving access to the courts, and hopefully not to a fault case comments. Alberta Law Review, 58(3), p. 739.

[39] Ibid.

[40] Polonskaya, supra note 11, p. 23.

[41] En français dans le texte, n.d.l.t.

[42] Alschner, W. (2019). Correctness of investment awards: Why wrong decisions don’t die. The Law and Practice of International Courts and Tribunals, 18(3), p. 345.

[43] Ibid.

[44] Polonskaya, K. (2020). Metanarratives as a trap: Critique of investor–state arbitration reform. Journal of International Economic Law, 23(4), 949.

[45] Alschner, supra note 41.

[46] Lahav, A. D. (2017). In praise of litigation. Oxford University Press.