L’argument fondé sur les droits humains en faveur de dispositions de conformité robustes dans le droit international des investissements en Afrique

Introduction

Les partisans qui cherchent à rééquilibrer la « grande asymétrie »[1] du droit international des investissements ont tenté, avec plus ou moins de succès, de structurer les AII et de présenter les différends relatifs aux investissements internationaux de manière à forcer les arbitres à tenir compte de la perspective des droits humains dans le différend qui leur est soumis. Les tribunaux arbitraux internationaux ont déjà démontré leur réticence à reconnaître le droit international des droits de l’homme (DIDH) comme pertinent dans les différends en matière d’investissements lorsque l’AII en question n’inclut pas explicitement une telle disposition. Lorsque le DIDH est admis comme étant applicable à l’affaire, il s’agit souvent d’une version du DIDH dont la « portée » insuffisante ne produit pas d’effet matériel sur l’arbitrage ; les arbitres peuvent alors considérer que les entreprises n’ont pas d’obligation relatives aux droits humains au titre du droit international, ou que leurs obligations ne portent que sur les droits civils et politiques plus traditionnels, ou bien qu’elles n’ont qu’une obligation négative de s’abstenir de commettre des violations des droits humains. Ces délimitations de la portée et de l’étendue des protections des droits humains sont souvent contraires à la législation nationale relative aux droits humains de l’État d’accueil de l’investissement. Le présent article examine une méthode alternative que les États d’Afrique pourraient utiliser pour contraindre les arbitres à tenir compte des protections robustes des droits humains et d’une grande portée telles que celles qui sont incluses dans leur législation nationale : il s’agit de dispositions autonomes contenant le libellé « conformément à la législation nationale » (ci-après les dispositions « de conformité »). En tirant les enseignements de l’affaire Urbaser c. Argentine, j’affirme que les États d’Afrique devraient utiliser de manière proactive et intentionnelle les dispositions de conformité pour lancer des demandes reconventionnelles contre les investisseurs qui violent la législation nationale adoptée pour protéger les droits humains. Les dispositions de conformité autonomes peuvent permettre aux États de fixer leur propre norme de la responsabilité des entreprises, même lorsque le DIDH et les arbitres qui l’interprètent sont à la traîne.

Ancrer les demandes reconventionnelles fondées sur les droits humains

L’intégration, dans le Droit international des investissements (DII), d’obligations relatives aux droits humains applicables aux investisseurs a indirectement été tentée par l’application de l’article 31(3)(c) de la Convention de Vienne sur le droit des traités, qui affirme que « toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties » doit être prise en compte dans l’interprétation du traité[2]. En invoquant cette disposition, il est possible de défendre, dans le cadre d’une demande reconventionnelle, les mesures réglementaires mises en œuvre par un État en réponse à la conduite d’un investisseur qui viole les droits humains[3].

Cette méthode consistant à affirmer la pertinence du DIDH vis-à-vis du DII a toutefois été critiquée par certains experts qui arguent que le droit international n’impose pas aux investisseurs d’obligations relatives aux droits humains, tout du moins pour le moment[4]. L’article 31(3)(c) n’a généralement pas influencé la réticence des arbitres à aller au-delà de l’AII en question pour résoudre les différends[5]. Dans les quelques rares affaires récentes dans lesquelles les tribunaux d’investissement ont accepté d’utiliser l’article 31(3)(c) pour appliquer le DIDH, ceux-ci ont tout de même conclu que les entreprises avaient une obligation moindre au titre du DIDH : les entreprises sont tenues de s’abstenir de porter atteinte aux droits humains, mais n’ont pas l’obligation de réaliser les droits humains[6].

Notant que cette « simple référence au droit international général dans la clause relative au droit applicable d’un AII pourrait ne pas être suffisante pour qu’un tribunal arbitral incorpore le droit international des droits humains à un différend investisseur-État »[7], Nedumpara et Laddha arguent que les États peuvent au contraire justifier les demandes reconventionnelles fondées sur les droits humains en utilisant trois autres méthodes pour imposer aux investisseurs des obligations en matière de droits humains :

1. Les États peuvent inclure dans leurs AII des dispositions indiquant explicitement que les investisseurs ont certaines obligations relatives aux droits humains.
2. Les États peuvent inclure dans leurs AII des dispositions indiquant explicitement que certains instruments internationaux relatifs aux droits humains sont applicables.
3. Les États peuvent inclure dans leurs AII des dispositions de conformité « et adopter une législation nationale qui impose aux investisseurs des obligations relatives aux droits humains »[8].

Sans renier l’importance des deux premières propositions, le présent article aborde la troisième, la disposition de conformité, car elle permet aux États d’imposer leur législation nationale relative aux droits humains dans une enceinte internationale[9]. Andrea Bjorkland écrit, à propos de cette troisième méthode permettant d’imposer aux investisseurs des obligations relatives aux droits humains :

L’obligation générale des investisseurs de respecter la législation nationale est donc ainsi élevée au rang du traité international. Elle se retrouve donc sur un pied d’égalité avec les obligations de l’État d’accueil et donne donc compétence à un tribunal d’investissement constitué en vertu du traité pour connaître d’éventuelles demandes reconventionnelles[10].

Les dispositions de conformité sont particulièrement utiles pour les États d’Afrique, car les législations nationales et régionales relatives aux droits de l’homme des États d’Afrique couvrent souvent une gamme plus étendue de droits et imposent des obligations aux acteurs commerciaux plus importants que le DIDH. Si l’on peut arguer que les entreprises n’ont actuellement pas d’obligations relatives aux droits humains au titre du droit international[11], elles ont de telles obligations dans de nombreuses juridictions nationales, et même parfois l’obligation positive de réaliser les droits humains[12]. Si certains droits, tels que les droits socio-économiques n’ont pas nécessairement force exécutoire dans le droit international, ils sont reconnus dans plusieurs États africains[13]. C’est pourquoi je pense que les États d’Afrique ont une formidable occasion d’utiliser les dispositions de conformité pour dépasser les limites du DIDH, et donc intégrer au DII des conceptions alternatives de l’obligation et de l’équité.

Les dispositions de conformité dans le DII africain

Les dispositions de conformité sont des dispositions dans les AII qui exigent des investisseurs et des investissements qu’ils respectent le droit national de l’État d’accueil. Elles peuvent prendre deux formes : le plus souvent, c’est la définition de « l’investissement » dans l’AII qui est limitée aux seuls investissements réalisés dans le respect des lois de l’État d’accueil[14]. Puisque le non-respect de cette disposition invalide l’existence d’un « investissement » au sens de l’AII, privant donc le tribunal de compétence, les dispositions de conformité sous forme de définition peuvent être extrêmement importantes[15]. Toutefois, les dispositions de conformité sous forme de définition sont presque toujours limitées dans le temps, de sorte que seule la légalité d’un investissement au moment où il a été réalisé est pertinente[16]. Par ailleurs, « [l]’application de l’exigence de légalité est moins certaine si l’entreprise elle-même représente une opération légitime et la prétendue illégalité ne constitue qu’un comportement ou un des aspects d’un investissement par ailleurs légal »[17]. Finalement, si les dispositions de conformité sous forme de définition ne précisent généralement pas les lois qui doivent être respectées (ne mentionnant que « les lois de l’État d’accueil »), les tribunaux les ont inexplicablement interprétées de manière étroite pour ne couvrir que « les principes juridiques fondamentaux de l’État d’accueil »[18].

Le deuxième type de disposition de conformité, moins commun, est une disposition autonome. Les dispositions de conformité autonomes ne sont généralement pas limitées au moment où l’investissement a été réalisé, et exigent des investisseurs et de l’investissement qu’ils respectent la législation nationale tout au long de la vie de l’investissement. La violation d’une disposition autonome peut être examinée lors de l’examen quant au fond, et peut entraîner le rejet du recours sur le fond, une réduction des dommages-intérêts accordés ou une demande reconventionnelle fructueuse[19].

Probablement plus que les pays de toute autre région, les pays d’Afrique ont rapidement adopté des dispositions de conformité autonomes. Une étude de tous les accords d’investissement régionaux montrent que les cinq premiers à inclure ces dispositions étaient soit des accords intra-africains, ou, c’est le cas de l’un d’eux, comprenait un nombre important d’États africains[20]. Ces dispositions se trouvent également dans des lois nationales africaines sur l’investissement, telles que celles de la Tunisie[21], de l’Angola[22], de la Côte d’Ivoire[23] et de la Namibie[24], ainsi que dans des modèles de traités, tels que le modèle de TBI de la Communauté de développement d’Afrique australe[25] et le modèle de traité de la Communauté d’Afrique de l’Est[26].

S’il n’est pas en vigueur, l’Accord d’investissement (2007) du Marché commun d’Afrique orientale et australe (COMESA), était particulièrement innovant en ce sens. Il contient une disposition de conformité autonome ainsi qu’une disposition indépendante prévoyant les demandes reconventionnelles dans les cas où l’investisseur ne respecte pas la législation nationale :

ARTICLE 13 — Obligation de l’investisseur

Les investisseurs de la COMESA et leurs investissements doivent respecter toutes les mesures nationales applicables de l’État membre dans lequel l’investissement est réalisé.

ARTICLE 28 — Différends entre investisseur et État

Un État membre à l’encontre duquel un recours est lancé par un investisseur de la COMESA au titre du présent article peut faire valoir, à titre de défense, de demande reconventionnelle, de droit de compensation ou de toute autre demande similaire, que l’investisseur de la COMESA qui dépose le recours n’a pas rempli ses obligations en vertu du présent accord, y compris l’obligation de se conformer à toutes les mesures nationales applicables, ou qu’il n’a pas pris toutes les mesures raisonnables pour atténuer les dommages éventuels.

Lues conjointement, ces dispositions exigent clairement des investisseurs qu’ils respectent la législation nationale tout au long de leurs opérations, et pas seulement au moment d’établir l’investissement[27].

L’importance donnée aux dispositions de conformité autonomes dans les AII africains peut être interprétée comme une reconnaissance par ces États que, plutôt que d’attendre que les tribunaux reconnaissent l’existence de certains droits et obligations au titre du DIDH, il est plus efficace de les forcer à reconnaître ces droits et obligations dans la législation nationale. À l’heure où les États d’Afrique réimaginent les obligations relatives aux droits humains au plan national, ils peuvent utiliser les dispositions de conformité pour leur donner force exécutoire dans le domaine du DII.

Urbaser c. Argentine : l’occasion manquée d’établir la responsabilité des entreprises

Dans Urbaser, une affaire d’arbitrage des investissements internationaux bien connue portant sur le droit à l’eau en Argentine, l’investisseur a lancé un arbitrage contre l’Argentine pour avoir interféré avec la concession de fourniture de services d’eau d’Urbaser. L’Argentine avait lancé une demande reconventionnelle fondée sur la violation alléguée par Urbaser du droit à l’eau de l’Argentine. L’investisseur avait-il une quelconque obligation en lien avec le droit à l’eau ? L’Argentine n’a pas réussi à convaincre le tribunal que c’était le cas, pour deux raisons :

D’abord, l’Argentine arguait que « les demandeurs s’étaient engagés à investir dans les services d’eau et d’assainissement au titre du contrat de concession et du cadre réglementaire applicable », et ne l’a jamais fait[28]. Il s’agissait d’une violation de la législation nationale. En Argentine, chaque personne a le droit à au moins 50 litres d’eau par jour, qu’elle puisse payer ou non, et tous les fournisseurs de service, qu’il s’agisse d’une entité publique ou privée, sont légalement tenus de satisfaire à ce droit[29]. Les entreprises privées dotées d’une concession de service d’approvisionnement en eau « sont tenues de réaliser les devoirs fixés non seulement au titre du contrat de concession, mais aussi au titre des cadres réglementaires »[30].

Toutefois, le TBI Argentine-Espagne à la base de l’arbitrage ne contient qu’une disposition de conformité sous forme de définition[31]. Aussi, le tribunal conclut que[32]:

L’article I(2) du TBI, qui exige qu’un investissement soit acquis ou effectué en conformité avec la législation du pays d’accueil de l’investissement, porte sur la définition des investissements aux fins de déterminer le champ d’application du TBI. Il ne contient pas en lui-même une obligation pour l’investisseur de respecter la législation de l’État d’accueil à l’heure d’opérer cet investissement.

Puisque l’Argentine ne pouvait fonder sa demande reconventionnelle sur une violation du droit national, elle s’appuya sur l’article 31(3)(c) de la Convention de Vienne pour arguer que le DIDH devait être pris en compte[33], et que, au titre d’accords internationaux tels que le Pacte international sur les droits économiques, sociaux et culturels de 1966, Urbaser avait une obligation de protéger le droit à l’eau[34]. Le tribunal accepta l’applicabilité du DIDH, mais affirma que le DIDH n’impose qu’une obligation de s’abstenir de réaliser des activités qui pourraient violer les droits humains[35]. L’obligation de « mener à bien » certains actes en réalisation des droits humains « est transférée aux investisseurs au moyen d’un cadre contractuel en vertu du droit national, pas du droit international »[36].

Le droit national n’était pas applicable, et le DIDH n’imposait pas d’obligation positive relative aux droits humains à Urbaser. Si l’Argentine avait EU une disposition de conformité autonome exigeant de tous les investisseurs et les investissements le respecter du droit national tout au long de la vie de l’investissement, le tribunal aurait été forcé de reconnaître que l’absence d’investissement par Urbaser constituait une violation du droit national, et donc une violation du TBI Argentine-Espagne.

Conclusion

Si l’incorporation des obligations internationales relatives aux droits humains dans les AII est importante, elle sera toujours liée à la lente évolution du DIDH. Il existe une incertitude quant au fait de savoir si les entreprises ont des obligations relatives aux droits humains au titre du droit international et quant à l’étendue de ces obligations. À l’inverse, le droit national de nombreux États d’Afrique est très claire sur ces points. Tout en plaidant pour la transformation du DIDH, les États d’Afrique devraient continuer de progresser au niveau national en introduisant une législation robuste en matière de droits humains qui impose des obligations positives aux entreprises. Les États doivent donc continuer de veiller à ce que leurs AII incluent des dispositions de conformité, et doivent s’appuyer sur les protections nationales des droits humains pour faire reconnaître la responsabilité des investisseurs en cas de violation. Si une affaire telle que celle d’Urbaser survient, plutôt que de se débattre pour essayer de convaincre le tribunal que les investisseurs ont une obligation positive de fournir de l’eau au titre du DIDH, les États d’Afrique peuvent tout simplement fonder leur demande reconventionnelle sur l’obligation nationale.

Auteur

Nicola Soekoe travaille à l’intersection du droit économique international et des droits socio-économiques ; elle est actuellement avocate-stagiaire auprès de l’Association panafricaine du barreau d’Afrique du Sud.

Notes

[1] Arcuri, A. (2018). The great asymmetry and the rule of law in international investment arbitration. SSRN. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3152808

[2] Abel, P. (2018). Counterclaims based on international human rights obligations of investors in international investment arbitration: Fallacies and potentials of the 2016 ICSID Urbaser v. Argentina Award. 1 Brill Open Law 61–90, 64. https://brill.com/view/journals/bol/1/1/article-p61_61.xml?language=en

[3] Shao, X. (2021). Environmental and Human Rights Counterclaims in International Investment Arbitration: at the Crossroads of Domestic and International Law’ 24 Journal of International Economic Law, 24(1), 157–79, page 158.

[4] Abel, supra note 2 page 83. Shao, supra note 3 page 162.

[5] Voir, par exemple, Bear Creek Mining Corporation c. République du Pérou, Affaire CIRDI n° ARB/14/2.

[6] Voir, par exemple, Urbaser S.A. et Consorcio de Aguas Bilbao Biskaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa c. République d’Argentine, Affaire CIRDI n° ARB/07/26, para. 1210.

[7] Nedumpara, J. & Laddha, A. (2020). Human rights and environmental counterclaims in investment treaty arbitration. https://www.researchgate.net/publication/344781529_Human_Rights_and_Environmental_Counterclaims_in_Investment_Treaty_Arbitration

[8] Ibid.

[9] CNUCED, Investment Policy Hub. (n.d.). Investment policy framework. https://investmentpolicy.UNCTAD.org/investment-policy-framework

[10] Bjorklund, A. K. (2013). The role of counterclaims in rebalancing investment law. 17 Lewis Clark Law Review 461–480. https://law.lclark.edu/live/files/14086-lcb172art4bjorklundpdf

[11] Shao, supra note 3, p. 161. Abel, supra note 1, p. 68.

[12] Par exemple, l’Afrique du Sud et le Ghana.

[13] Par exemple, l’Afrique du Sud et le Bénin.

[14] Obersteiner, T. (2021). “In accordance with domestic law” clauses: How international investment tribunals deal with allegations of unlawful conduct of investors. 15 Journal of International Arbitration.

[15] Ibid. 268-71.

[16] Ibid. 268; 277-8 (citant Vannessa Ventures Ltd. c. République bolivarienne du Venezuela, Affaire CIRDI n° ARB(AF)04/6, Décision de 2013).

[17] Ibid. 267.

[18] Ibid. 276 (citant Tokios Tokelés c. Ukraine, Affaire CIRDI n° ARB/02/18, Décision sur la compétence de 2004 ; Teinver S.A., Transportes de Cercanías S.A. & Autobuses Urbanos del Sur S.A. c. République d’Argentine, Affaire CIRDI n° ARB/09/1, Décision sur la compétence de 2012 ; Saba Fakes c. République de Turquie, Affaire CIRDI n° ARB/07/20, Décision de 2010).

[19] Ibid.

[20] Accord d’investissement (1981) de l’Organisation de la coopération islamique (OCI), le Code de l’investissement (1982) de la Communauté économique des Pays des Grands lacs (CEPGL), le Protocole sur l’investissement (2006) de la Communauté de développement d’Afrique australe (SADC), l’Accord d’investissement (2007) du Marché commun d’Afrique orientale et australe (COMESA), la Loi supplémentaire sur les investissement (2008) de la Communauté économique des États d’Afrique de l’Ouest (CEDEAO).

[21] Loi de l’investissement 2016, Loi n° 2016–71, art. 7 (30 sept. 2016).

[22] Loi sur l’investissement privé, Loi n° 10/18, art. 18 (26 juin 2018).

[23] Ordonnance n° 2018–646 du 1er août 2018 portant sur le code des investissements, art. 33 (1er août 2018).

[24] Loi de promotion de l’investissement, loi n° 199 de 2016, journal officiel n° 6110, Préambule, s. 18 (31 août 2016).

[25] Communauté de développement d’Afrique australe, Modèle de traité bilatéral d’investissement de la SADC, art. 11 (juillet 2012).

[26] Communauté d’Afrique de l’Est, Modèle de traité bilatéral d’investissement, art. 10 (fév. 2016).

[27] Bjorklund, supra note 10.

[28] Abel, supra note 1 at 67. Urbaser s.a. et Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa c. Argentine, Affaire CIRDI n° ARB/07/26, Décision sur la compétence de 2012, paras. 251–4.

[29] Ibid. Quevedo, Miguel Angel y Otros c/ Aguas Cordobesas S.A. Amparo, Córdoba, Juez Sustituto de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N 51, 8 avril 2001. c.f. Ibid.

[30] Ibid. 341. Voir également le Rapport final du Rapporteur spécial sur la relation entre la jouissance des droits économiques, sociaux et culturels et la promotion de la réalisation du droit à l’eau potable et à l’assainissement, E/CN.4/Sub.2/2004/20, 14 juillet 2004.

[31] TBI Argentine–Espagne (1991), art. I(2).

[32] Urbaser S.A. et Consorcio de Aguas Bilbao Biskaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa c. République d’Argentine (CIRDI n°ARB/07/26) para. 1185, emphase ajoutée.

[33] Ibid. para. 1200.

[34] Ibid. para. 1197. Abel, supra note 1 page 67. Gleason, T. (2020). Examining host-state counterclaims for environmental damage in investor-state dispute settlement from human rights and transnational public policy perspectives. International Environmental Agreements: Politics, Law and Economics, 21. https://doi.org/10.1007/s10784-020-09519-y

[35] Gleason, supra note 34.

[36] Ibid. Abel, supra note 1, page 68. Urbaser, supra note 32, para. 1210, emphase ajoutée.