Les AII à Singapour et la promesse de l’état de droit

L’on sait que les AII peuvent avoir du mordant. Les différends entre investisseurs et États sont coûteux à défendre et peuvent donner lieu à des indemnisations conséquentes. Dans certaines conditions, ils peuvent également entraîner des retards ou l’abandon d’une mesure réglementaire par peur d’éventuelles poursuites^[1].

Ces coûts importants des AII soulèvent la question de savoir si les traités offrent des avantages proportionnels aux États qui les concluent. En tête de ces prétendus effets positifs des AII figure l’amélioration des conditions de gouvernance (l’état de droit) dans les pays d’accueil^[2]. C’est sur ce point que l’expérience de Singapour en matière d’AII est particulièrement instructive. Avec sa bureaucratie très efficace, sa taille gérable et son engagement fort en faveur du respect du droit international, la cité-État offre des conditions intérieures quasi idéales pour que les AII affectent la gouvernance ; elle constitue une « étude de cas des scénarii les plus probables » à cet égard. L’expérience de Singapour, telle qu’elle est brièvement présentée ci-dessous, met en lumière les défis posés par les AII même aux environnements de gouvernance les plus aboutis, et soulève à son tour des questions quant à la mesure dans laquelle ces traités sont adaptés aux objectifs que leurs partisans et les décideurs politiques leur attachent.

Les conclusions ci-dessous font partie d’une étude empirique approfondie du fonctionnement de l’administration singapourienne dans le cadre d’un projet plus large sur l’internalisation des AII en Asie dirigé par N. Jansen Calamita et Ayelet Berman^[3]. Dans le cadre de ce projet, j’ai examiné la manière dont les décisions de l’administration tiennent compte des obligations en matière d’investissement, c’est-à-dire la mesure dans laquelle elles sont « internalisées », grâce à une série d’entretiens avec des fonctionnaires et à un examen approfondi de documents d’archives^[4].

Singapour, une machine à internaliser bien huilée

Divers facteurs structurels aux niveaux international, national et administratif sont généralement reconnus comme pouvant influencer la mesure dans laquelle les normes internationales sont prises en compte au niveau national^[5]. Les facteurs internationaux sont liés aux traités ou institutions internationaux ; en l’espèce, le régime des AII. Les facteurs nationaux ont trait aux caractéristiques spécifiques d’un pays d’un point de vue géographique, organisationnel, politique ou juridique. L’organisation, la culture et les compétences de l’administration publique jouent également un rôle important.

Dans leur ensemble, les caractéristiques nationales et celles de l’administration publique de Singapour suggèrent que le pays est structurellement en excellente position pour honorer ses engagements au titre des AII ; telle une machine bien huilée, il constitue un cas d’étude des scénarii les plus probables de l’internalisation des AII et donc de leurs effets possibles sur la gouvernance nationale.

Premièrement, les caractéristiques politiques et géographiques de Singapour minimisent le nombre d’acteurs bureaucratiques clés dont l’accord est nécessaire pour l’internalisation d’une norme internationale, ce qui facilite le processus. Avec un territoire de 719 km², une population de 6 millions d’habitants et une fonction publique composée d’environ 150 000 fonctionnaires^[6], Singapour est une petite ville-État centralisée. Par rapport à d’autres études de cas portant sur des États plus grands ou fédéraux, le nombre d’acteurs dont les actions sont nécessaires pour qu’une norme internationale intègre la bureaucratie à partir d’un point d’entrée de haut niveau est beaucoup plus réduit. En outre, Singapour est une république parlementaire unitaire à parti dominant^[7]. L’initiative législative relève principalement de l’exécutif, ce qui permet une approche coordonnée/centralisée de l’élaboration des lois et des projets de loi qui ne subissent normalement pas de modifications une fois qu’ils sont présentés au Parlement^[8]. Là encore, cela simplifie l’internalisation des obligations internationales en minimisant le nombre d’acteurs clés dont l’accord est requis pour ce processus.

En outre, l’administration publique de Singapour représente probablement un environnement quasi idéal pour l’internalisation des obligations internationales. L’administration dispose de capacités réglementaires élevées, est composée d’une fonction publique robuste et compétente, et est très efficace^[9]. Singapour consacre des ressources importantes à la réalisation de ses politiques^[10]. Dans les classements internationaux, tels que les Indicateurs de la gouvernance dans le monde de la Banque mondiale, la cité-État se classe régulièrement en tête pour la qualité de la réglementation et l’efficacité du gouvernement^[11], tous deux considérés comme très importants pour l’internalisation. Dans le même temps, elle obtient un score très bas en matière de corruption^[12], qui est l’un des principaux obstacles à une gouvernance efficace.

Enfin, l’état de droit international est perçu au sein de l’administration comme un élément central au succès et à la prospérité de Singapour, ce qui favorise également une attitude réceptive des bureaucrates à l’égard des normes internationales. La pertinence économique et la promotion de la légalité internationale font toutes deux partie des principes fondamentaux de la politique étrangère de Singapour^[13]. En ce sens, les fonctionnaires ont le sentiment que Singapour se doit de respecter la légitimité du droit économique international et la défendre, y compris les AII^[14].

Mais alors, comment les AII sont-ils pris en compte dans un environnement de gouvernance aussi propice, et quels sont leurs effets sur celui-ci ?

 Les AII et la promesse de l’état de droit à Singapour

Conformément aux caractéristiques favorables décrites ci-dessus, Singapour démontre un niveau élevé d’internalisation dans sa gouvernance de ses obligations au titre des AII. Les capacités et les connaissances en matière de droit international des investissements sont élevées dans les ministères et les agences spécialisées, et il existe également un effort soutenu pour diffuser les informations pertinentes à l’ensemble de l’administration. Les deux agences en charge des AII, le cabinet du procureur général (CPG) et le ministère du Commerce et de l’Industrie, ont pris des mesures actives pour sensibiliser les ministères non spécialisés et l’administration dans son ensemble aux obligations en matière d’investissement. Ils ont également établi des voies de communication par lesquelles les situations potentiellement litigieuses qui se produisent dans les organes d’exécution seraient portées à leur attention. Un soin particulier est apporté pour veiller à ce que l’information soit fournie à un niveau approprié pour les non-experts dans les organes d’exécution et à une fréquence appropriée, en utilisant à la fois des termes simples et des études de cas pertinentes pour attirer l’attention. En outre, le style de collaboration général de l’administration singapourienne signifie que les organes d’exécution prennent généralement en compte les conseils des agences d’experts et renforce l’efficacité de ces efforts.

Dans le contexte de cet effort cohérent et concerté des agences d’experts responsables des AII et du niveau d’internalisation qui en découle, l’expérience de Singapour montre encore peu de preuves que les AII de Singapour affectent l’état de droit à Singapour. Au contraire, l’approche générale de Singapour en matière d’internalisation des AII est très ciblée sur l’objet de ces traités, à savoir les investisseurs et les investissements étrangers, et a conduit à des solutions réglementaires ad hoc pour garantir le respect d’obligations spécifiques. Dans les deux cas, des effets plus larges sur la gouvernance sont peu probables.

Les mesures d’information existantes sur les AII ne mettent en garde les bureaucrates que sur leurs relations avec les investisseurs étrangers, ce qui fait douter de la probabilité d’une amélioration générale de l’état de droit. Selon les personnes interrogées, un message important dans les programmes de formation est de faire plus attention lorsque l’on traite avec des entreprises étrangères et aux cas particuliers où une mesure envisagée pourrait avoir un impact négatif sur elles (c’est-à-dire sur leur « portefeuille »). De même, lorsque les agences spécialisées examinent des projets de mesures réglementaires potentiellement contentieux, elles accordent une attention particulière à la présence d’entreprises étrangères qui pourraient être affectées par ces mesures.

En outre, les deux cas connus où le respect des obligations découlant des AII a entraîné des changements tangibles dans la réglementation de Singapour ou dans son approche procédurale d’une réglementation étaient étroitement adaptés aux cas en question et n’ont pas déclenché de modifications plus larges des pratiques de gouvernance. Ces deux exemples illustrent l’approche plus large du gouvernement à l’égard des AII, qui est détaillée dans la recherche sur laquelle se fonde le présent article.

Le premier exemple que les personnes interrogées ont partagé concerne l’introduction d’une mesure appelée « droit de timbre supplémentaire de l’acheteur » (Additional Buyer’s Stamp Duty, ABSD en anglais) pour l’achat d’une propriété résidentielle à Singapour^[15]. En vertu de la loi singapourienne, les étrangers sont tenus de payer une taxe supplémentaire (par rapport aux citoyens de Singapour) lors de l’achat d’une propriété résidentielle^[16]. L’ABSD a été mis en place en 2011, après que Singapour ait conclu des ALE avec les États-Unis et l’Association européenne de libre-échange (AELE), en vertu desquels le pays accorde le traitement national aux ressortissants de ces pays en matière de fiscalité et d’investissement, avant et après l’établissement^[17]. Compte tenu de ces engagements et sur les conseils du CPG, les autorités ont limité la portée initialement proposée de l’ABSD afin de se conformer à cette obligation en vertu de l’AII. Les citoyens des États-Unis et des États de l’AELE ont été exemptés de payer l’ABSD, ce qui leur confère des droits équivalents à ceux des citoyens de Singapour^[18].

Le deuxième exemple concerne l’approche réglementaire particulièrement prudente de Singapour en matière d’emballage neutre des produits du tabac. Singapour possède l’un des cadres réglementaires les plus stricts au monde en matière de contrôle du tabac et a été un pionnier des politiques de réduction du tabagisme en Asie et dans le monde. Il a été le premier pays au monde à interdire la publicité pour les produits du tabac en 1971 et le premier en Asie à introduire des avertissements graphiques sur les paquets de cigarettes en 2004. Ainsi, il est révélateur que le ministère de la Santé n’ait officiellement décidé de mettre en œuvre les exigences en matière d’emballage neutre des produits du tabac qu’en octobre 2018^[19]. Le pays a adopté les amendements juridiques nécessaires en février 2019, et le cadre réglementaire est entré en vigueur le 1^er juillet 2020^[20].

Le calendrier de l’adoption par Singapour de la réglementation sur les emballages neutres a été défini par la connaissance par l’administration des risques de contentieux en matière d’investissement et de commerce qu’elle impliquait, comme l’a expressément reconnu le ministre de la Santé devant le Parlement dès 2013^[21]. Les personnes interrogées ont confirmé que le gouvernement n’a décidé de promulguer ses mesures sur les emballages neutres qu’après la résolution favorable des recours concernant les emballages neutres qui avaient été lancés contre d’autres États au titre des AII^[22] et à l’OMC^[23].

Comme dans le cas de l’ABSD, l’approche du gouvernement à l’égard des emballages neutres s’est démarquée de la pratique administrative habituelle de Singapour, qui est moins transparente. Les consultations publiques ne sont pas obligatoires à Singapour et, lorsqu’elles ont lieu, leur format est laissé à la discrétion de l’organisme responsable. À l’inverse, la procédure relative aux emballages neutres des produits du tabac a mis plus de 5 ans à aboutir et a comporté trois cycles consécutifs de consultations publiques, un en 2015 et deux en 2018^[24], ce qui semble être un nombre sans précédent. Par ailleurs, les résultats des consultations ne sont pas systématiquement publiés à Singapour et, lorsqu’ils le sont, ils prennent généralement la forme d’un résumé préparé par le gouvernement. Dans le cas de l’emballage neutre des produits du tabac, le gouvernement a fourni les informations scientifiques de base sur lesquelles la réglementation se fonde ainsi que l’intégralité des réponses des participants^[25], ce qui déroge une fois de plus à la pratique habituelle. À titre de comparaison, d’après le site internet du ministère de la Santé, plusieurs consultations publiques sur d’autres réglementations liées à la santé ont EU lieu depuis les consultations de 2018 sur l’emballage neutre. Aucune n’a donné lieu à la publication des données scientifiques de base sur lesquelles se fondent les réglementations ou des réponses du public^[26]. Cela suggère à nouveau la nature ad hoc et étroitement calibrée de l’action gouvernementale pour assurer le respect de ses obligations au titre des AII.

Conclusion

Compte tenu du niveau général élevé d’internalisation de Singapour, ces résultats remettent en question la plausibilité de l’hypothèse selon laquelle les AII, s’ils sont internalisés, entraînent des améliorations de la gouvernance et de l’état de droit^[27]. Les deux exemples ci-dessus confirment les recherches antérieures sur les effets négatifs des AII sur la gouvernance nationale (généralement qualifiés de frilosité réglementaire), montrant que si le phénomène existe, avec une capacité réglementaire élevée, les pays sont en mesure de le limiter à la fois dans le temps et dans sa portée^[28]. Plus important encore, ces exemples montrent également que l’accent mis sur la conformité est quant à lui trop réduit, sans aucune preuve de l’intention de l’administration de mettre en œuvre des changements politiques plus larges. Ils offrent donc une nouvelle nuance concernant le rôle de la capacité gouvernementale et sa relation avec l’impact des AII sur la gouvernance nationale : la grande capacité à adapter une réponse précise à une situation à risque pourrait, d’après l’expérience singapourienne, limiter en fait la probabilité d’une amélioration plus large de l’état de droit. À son tour, si l’internalisation des AII dépend elle-même d’une capacité réglementaire élevée, la nuance ci-dessus peut soulever la question plus générale de savoir si les AII sont bien adaptés à la réalisation de la promesse d’état de droit qui leur est attribuée.

Auteur

Dafina Atanasova est chercheure séniore au Geneva Center for International Dispute Settlement (CIDS), Graduate Institute Genève (IHEID)/Université de Genève, dafina.atanasova@graduateinstitute.ch

Notes

[1] Voir, par exemple, Tienhaara, K. (2011). Regulatory chill and the threat of arbitration: A view from political science. Dans C. Brown & K. Miles (Eds.), Evolution in investment treaty law and arbitration. Cambridge University Press. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2065706 ; Moehlecke, C. (2020). The chilling effect of international investment disputes: Limited challenges to state sovereignty. International Studies Quarterly, 64(1). https://doi.org/10.1093/isq/sqz077 ; Berge, T. L., & Berger, A. (2021). Do investor-state dispute settlement cases influence domestic environmental regulation? The role of respondent state bureaucratic capacity. Journal of International Dispute Settlement, 12(1). https://academic.oup.com/jids/article/12/1/1/6261107

[2] Voir, par exemple, Dolzer, R. (2005). The impact of international investment treaties on domestic administrative law. N.Y.U. Journal of International Law and Policy, 37, 953-957. https://www.iilj.org/publications/the-impact-of-international-investment-treaties-on-domestic-administrative-law/ ; Schill, S. (2009). The multilateralization of international investment law. Cambridge University Press, 370 et seq ; Echandi, R. (2011). What do developing countries expect from the international investment regime? In J. Alvarez (Ed.), The evolving international investment regime: Expectations, realities, options Oxford University Press.

[3] Jansen Calamita, N., & Berman, A. (2022). Investment treaties and the rule of law promise: An examination of the internalisation of international commitments in Asia. Cambridge University Press.

[4] Atanasova, D. (2022). Investment treaties and the rule of law in Singapore. Dans N. Jansen Calamita, & A. Berman, (Eds.) Investment treaties and the rule of law promise: An examination of the internalisation of international commitments in Asia. Cambridge University Press.

[5] Pour la typologie et l’interprétation de tous les facteurs, voir : Jansen Calamita, N. & Berman, A. (2022) Introduction. Dans N. Jansen Calamita & A. Berman (Eds.), Investment treaties and the rule of law promise: An examination of the internalisation of international commitments in Asia. Cambridge University Press.

[6] Voir Gouvernement de Singapour (n.d.). Effectifs de la fonction publique (service civil & organes statutaires), informations pour 2018. Data.gov.sg. https://data.gov.sg/dataset/public-service-staff-strength-civil-service-statutory-board?view_id=3bebe6b2-2396-4072-9b9a-8d9602bc2887&resource_id=899105b0-af9b-47ed-85d2-ab1c2a8be0e5.

[7] Constitution de la République de Singapour, 9 août 1965. Voir aussi : Hay, D. (1999). Halsbury’s laws of Singapore: Administrative and constitutional law (Vol. 1). Butterworths Asia.

[8] Supra note 7.

[9] Voir : D. S. Jones. (2016). Governance and meritocracy: A study of policy implementation in Singapore. In J. S. T. Quah, The role of the public bureaucracy in policy implementation in five ASEAN countries (p. 297–369). Cambridge University Press.

[10] Ibid.

[11] Banque mondiale. (s.d.). Indicateurs de la gouvernance dans le monde. https://info.worldbank.org/governance/wgi/Home/Reports. Voir également Kaufmann, D., Kaay, A., & Mastruzzi, M. (2010). The worldwide governance indicators: Methodology and analytical issues (document de travail de recherche sur les politiques de la Banque mondiale n° 5430). Dans le cadre des indicateurs de la gouvernance dans le monde, Singapour se classe dans le 10^ème centile supérieur depuis 1996 ; dans le cadre de V-Dem, le pays fait partie des pays obtenant le score « maximum » (plus de 3) pour l’indicateur « Administration publique rigoureuse et impartiale ».

[12] Dans le cadre de l’Indice de perception de la corruption de Transparency International, Singapour s’est classé troisième sur 198 en 2018, et il se classe dans les 10 premiers pays depuis la création de l’indice en 1995.

[13] Ministère des Affaires étrangères, Singapour. (2017). Transcription des remarques du ministre des Affaires étrangères, Dr. Vivian Balakrishnan, lors de la réunion publique du MAE du 17 juillet 2017. https://www.mfa.gov.sg/Newsroom/Press-Statements-Transcripts-and-Photos/2017/07/Transcript-of-Remarks-by-Minister-for-Foreign-Affairs-Dr-Vivian-Balakrishnan-at-the-MFA-Townhall-on. Voir également le ministère des Affaires étrangères, Singapour (2019). S Rajaratnam Discours 2019 par l’honorable président de la Cour suprême Sundaresh Menon-La règle de droit, l’ordre juridique international et la politique étrangère des petits États. https://www.mfa.gov.sg/Newsroom/Press-Statements-Transcripts-and-Photos/2019/10/20191015-S-Raj-Lecture.

[14] Voir également : Débats parlementaires de Singapour, rapport officiel (28 mai 2009) (Vol. 85), colonnes 687 à 692 (Lim Hng Kiang, ministre du Commerce et de l’Industrie).

[15] Comme l’a dit l’une des personnes interrogées, apparemment « toutes les alarmes se sont déclenchées » lorsque cette réglementation a été introduite, et le CPG a été alerté par deux agences sur le problème potentiel de conformité à l’AII.

[16] Voir : Loi sur les droits de timbre (Cap 312, 2006 Rev Ed), première annexe ; voir également : Inland Revenue Authority of Singapore, Additional buyer’s stamp duty (ABSD). https://www.iras.gov.sg/IRASHome/Other-Taxes/Stamp-Duty-for-Property/Working-out-your-Stamp-Duty/Buying-or-Acquiring-Property/What-is-the-Duty-that-I-Need-to-Pay-as-a-Buyer-or-Transferee-of-Residential-Property/Additional-Buyer-s-Stamp-Duty–ABSD-/.

[17] ALE États-Unis-Singapour, (2003) ; ALE AELE-Singapour, (2002).

[18] Autorité fiscale intérieure de Singapour. (n.d.). Foreigners eligible for ABSD remission under free trade agreements (FTAs), https://www.iras.gov.sg/irashome/Other-Taxes/Stamp-Duty-for-Property/Claiming-Refunds-Remissions-Reliefs/Remissions/Foreigners-Eligible-for-ABSD-Remission-under-Free-Trade-Agreements–FTAs-/.

[19] Ministère de la Santé, Singapour. (31 octobre 2018). Singapore to introduce standardized packaging and enlarged graphic health warnings.

[20] Loi de 2019 sur le tabac (contrôle des publicités et de la vente) (amendement) (n° 9 de 2019) ; règlement 2019 sur le tabac (contrôle des publicités et de la vente) (apparence, emballage et étiquetage) (n° S 480/2019) ; notification à l’OMC : G/TBT/N/SGP/49, 1^er juillet 2019.

[21] Débats parlementaires de Singapour, rapport officiel (14 janvier 2013) (vol. 90) (Gan Kim Yong, ministre de la Santé).

[22] Philip Morris Asia Limited c. le Commonwealth d’Australie (affaire CPA n° 2012-12), décision sur la compétence et la recevabilité (17 décembre 2015) ; Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. et Abal Hermanos S.A. c. la République orientale de l’Uruguay (affaire CIRDI n° ARB/10/7), décision (8 juillet 2016).

[23] Groupes spéciaux de l’OMC, Australie-Certaines mesures concernant les marques de fabrique ou de commerce, les indications géographiques et autres prescriptions en matière d’emballage neutre applicables aux produits du tabac et à leur emballage, Rapports des groupes spéciaux du 28 juin 2018, WT/DS435/R, WT/DS441/R WT/DS458/R, WT/DS467/R. Les personnes interrogées ont précisé que Singapour avait décidé de ne pas attendre une décision de l’Organe d’appel de l’OMC – Entretien B4 2019 ; Entretien C5 2019.

[24] Voir : Ministère de la Santé (2018), supra note 19, ainsi que les documents qui y sont mentionnés.

[25] Voir : Ministère de la Santé, Singapour. (2018). Consultation publique sur les mesures proposées pour la lutte antitabac à Singapour, https://www.moh.gov.sg/proposed-tobacco-control-measures.

[26] Source: Reaching Everyone For Active Citizenry @ Home. (s.d.). Archives des consultations publiques menées par les agences singapouriennes. https://www.reach.gov.sg/participate/public-consultation/archives.

[27] Cette affirmation est également étayée par le fait que la constatation d’un effet positif sur les pratiques de gouvernance requiert un seuil élevé, tel qu’identifié dans la littérature existante. Voir, par exemple, Bonnitcha, J. (2014). Substantive protection under investment treaties: A legal and economic analysis. Oxford University Press, 133–39.

[28] Voir : Moehlecke, C. (2020). Les preuves sont également complémentaires aux conclusions de Berge et Berger (2021), qui étudient l’effet paralysant des recours d’investissement sur la réglementation environnementale et constatent que la capacité réglementaire est une condition préalable à la frilosité réglementaire.