Le Groupe de travail III de la CNUDCI et l’évaluation de l’indemnisation et des dommages-intérêts : une portée trop réduite pour une réforme significative ou une opportunité de faire la difference ?

Introduction

La 43^ème session a marqué la première réunion en présentiel du Groupe de travail III (GT III) de la CNUDCI depuis le déclenchement de la pandémie de COVID-19. La liste des sujets discutés à Vienne était longue. Au cours d’une session de deux semaines en septembre 2022, le GT III sur la réforme du RDIE souhaitait examiner les points portant sur  la sélection et la nomination des membres des tribunaux de RDIE dans le cadre d’un mécanisme permanent, le centre consultatif sur le RDIE, l’évaluation de l’indemnisation et des dommages-intérêts, le financement par des tiers, et d’autres questions procédurales et transversales qui seront discutées lors de sessions futures, le projet de dispositions sur la médiation et le projet de lignes directrices connexes, et la deuxième lecture du projet de code de conduite à l’intention des arbitres.

La session était plus longue que les sessions habituelles d’une semaine du groupe de travail, ce qui a rendu la participation des représentants gouvernementaux plus difficile et coûteuse, posant des problèmes aux délégations des pays en développement en particulier. Leur situation a été exacerbée par la décision du Secrétariat d’abandonner le format hybride utilisé pendant la pandémie, n’autorisant pas les délégués assistant virtuellement à la session à faire des interventions.

Par ailleurs, de nouvelles modifications des procédures du GT III pourraient avoir des effets sur la participation significative des pays en développement. Lors de la 55^ème Commission de la CNUDCI qui s’est tenue à l’été 2022, il a été décidé qu’au lieu de commenter les rapports pendant les réunions, les rapports du GT III seraient adoptés de manière modifiée. Le rapporteur et le président prépareront un résumé reflétant les délibérations et les conclusions éventuelles de la session, qui sera distribué pendant et après la session afin de recueillir les observations des délégations. Sur la base des observations reçues, un résumé révisé sera préparé et distribué pour adoption par le groupe de travail en tant que rapport. La date limite pour les observations des délégations sur les résumés a été fixée au 14 septembre pour la première semaine de la session, et au 27 septembre pour les résumés de la deuxième semaine. Si cette procédure vise à rendre les processus de travail du GT III plus efficaces, elle pourrait limiter les délégations moins nombreuses qui ne disposent pas nécessairement du temps et de la capacité nécessaires pour examiner les résumés et les projets de rapports. Le Secrétariat devrait surveiller ce processus avec attention pour évaluer si les délégations des pays en développement apportent une contribution adéquate.

L’une des questions discutées avec grand intérêt au sein du GT III a été celle des dommages-intérêts. La question a reçu peu de temps à l’ordre du jour, mais a été identifiée comme importante, en particulier par les délégations des pays en développement. Le Secrétariat a élaboré un important document de référence sur les dommages-intérêts et a identifié un certain nombre de questions à « examiner et travaux éventuels ».

Le document note au paragraphe 64 que :

Le document poursuit en notant que le GT III pourrait envisager d’élaborer des projets de dispositions conventionnelles ou de directives sur plusieurs questions :

« – La norme d’indemnisation, en particulier pour les cas d’expropriation illégale et de violations autres que l’expropriation ;

– La méthode d’évaluation (y compris la question de savoir si la méthode de l’actualisation des flux de trésorerie [DCF selon l’acronyme anglais] est appropriée et y compris l’utilisation d’une analyse de sensibilité ou d’hypothèses alternatives) ;

– La date d’évaluation ;

– Le comportement du demandeur, qui limiterait le montant de l’indemnisation ;

– Le lien de causalité entre le manquement et le préjudice ;

– Les exigences en matière de preuve, y compris le critère d’établissement de la preuve ;

– Les intérêts antérieurs et postérieurs au jugement (le taux d’intérêt, le mode de calcul et la composition éventuelle des intérêts) ;

– Le bien-fondé des demandes de majoration fiscale visant à augmenter le montant des dommages accordés, au motif que ceux-ci seront imposables ;

– Le rôle potentiel des organismes nationaux et du droit interne dans le calcul des dommages ;

– Le rôle des experts dans l’évaluation des dommages, y compris les modes de nomination et le régime éthique qui leur est applicable ;

– La répartition des coûts, avec divers facteurs susceptibles d’être pris en compte tels que l’issue de l’affaire, le comportement des parties et le caractère raisonnable ».

Au cours de la discussion d’une journée, il y a EU un accord général sur l’importance de la question des dommages-intérêts. Alors que certains ont exprimé une vision étroite pour aborder la question au sein du GT III, souhaitant limiter l’accent sur des questions telles que le rôle des experts dans l’évaluation des dommages et la charge de la preuve, ou même de ne pas faire figurer le sujet à l’ordre du jour, beaucoup ont adopté une approche plus large, souhaitant aborder un éventail de questions. Par exemple, plusieurs délégations d’économies en développement et émergentes ont souligné l’importance de s’attaquer à la méthode DCF utilisée par certains tribunaux, qui conduit souvent à des dommages-intérêts exorbitants.

Au terme des débats, le Président a chargé le Secrétariat de développer davantage son travail sur les dommages-intérêts et de rédiger différentes options de réforme sous la forme de dispositions conventionnelles, de lignes directrices ou de clauses types qui abordent les questions liées à l’indemnisation et aux dommages-intérêts identifiées dans le document de référence du Secrétariat.

Le Président a toutefois fait part de ses doutes quant à la possibilité de traiter toutes les questions de manière exhaustive compte tenu des contraintes de temps du Secrétariat. Le Président a également déclaré que le travail du Secrétariat ne devrait pas aborder les questions qui sont étroitement liées aux normes de fond des traités.

Le Secrétariat a également été chargé de rassembler des exemples existants de clauses relatives aux dommages dans les traités comme base pour développer des options pour le GT III. Puisque les traités existants, y compris les plus récents, sont généralement silencieux sur la question de l’indemnisation au-delà du contexte de l’expropriation légale, la capacité du Secrétariat à s’appuyer sur le libellé des traités existants pour élaborer des options pourrait être limitée.

L’indemnisation et les dommages-intérêts dans le règlement des différends entre investisseurs-États : mûrs pour une réforme

La question des dommages-intérêts est l’une des questions des discussions de réforme du GT III qui peut faire la différence et conduire à des résultats plus équilibrés et raisonnables du RDIE. Les dommages-intérêts de plusieurs millions de dollars étaient l’une des principales raisons pour lesquelles de nombreux États avaient initialement demandé une réforme du régime RDIE existant^[1]. Les États mettent de plus en plus le doigt sur la question essentielle de l’indemnisation dans le cadre du RDIE et son potentiel à affecter négativement leur marge de manœuvre politique et leurs dépenses publiques^[2].

D’après Jonathan Bonnitcha et Sarah Brewin, « [A]u début des années 2000, des indemnisations de plusieurs dizaines de millions de dollars étaient considérées comme importantes. Ces sommes semblent curieuses avec le recul »^[3]. Les recherches de l’IISD ont trouvé plus de 50 affaires connues dans lesquelles un tribunal investisseur-État a accordé à un investisseur étranger une indemnisation supérieure à 100 millions USD. Dans au moins huit affaires, la sentence a atteint plus d’un milliard USD^[4].

Contrairement aux différends relatifs aux nationalisations de l’époque de la décolonisation, de nombreuses affaires contemporaines de RDIE découlent d’interactions réglementaires entre l’État et l’investisseur plutôt que d’une saisie pure et simple de l’investissement. Des montants importants ont été accordés dans ces différends réglementaires, ce qui renforce les craintes que le système de RDIE ne limite indûment la capacité des États à réglementer dans l’intérêt public^[5].

Un autre problème dans la pratique arbitrale récente est la volonté croissante des tribunaux arbitraux d’accorder des montants élevés en indemnisation de l’ingérence de l’État dans des investissements prévus qui ne sont jamais entrés dans la phase de mise en œuvre ou d’exploitation^[6]. La possibilité de percevoir d’importantes indemnités, en particulier pour l’interférence avec des investissements prévus qui ne sont jamais construits, risque également d’encourager la corruption^[7]. « La possibilité de percevoir des indemnités importantes augmente les gains potentiels pour un investisseur peu scrupuleux, l’incitant à conclure des contrats d’investissement corrompus avec un État hôte, même si l’investisseur n’a jamais l’intention d’exécuter le contrat »^[8].

Un problème connexe est que les tribunaux arbitraux ont été incohérents dans l’utilisation des principes et des méthodes d’évaluation, ce qui a conduit à une incertitude, une incohérence et une imprévisibilité considérables dans ce domaine important^[9].

Au fur et à mesure que les discussions du GT III se poursuivent, les délégués devront déterminer quelles sont les options de réforme qui permettent le mieux de relever les défis, en tenant compte des enseignements tirés de la jurisprudence arbitrale et de la manière dont les tribunaux arbitraux peuvent appliquer les réformes dans la pratique. Le GT III pourrait, selon les lignes proposées dans le document du Secrétariat, lutter contre l’utilisation de méthodes d’évaluation fondées sur le revenu, comme la DCF. L’utilisation de la DCF pourrait être limitée à certaines situations factuelles, offrant ainsi un moyen clair et direct d’éviter des dommages-intérêts indûment élevés et spéculatifs. Cette approche serait conforme au droit international, améliorerait la cohérence et la prévisibilité de la pratique du RDIE, et rendrait les procédures moins coûteuses.

Une option de réforme simple : limiter l’utilisation de la méthode AFT

Il existe plusieurs façons de s’attaquer à la question des indemnités excessives dans le RDIE. Certaines d’entre elles nécessitent une élaboration plus détaillée et une réforme des traités ; d’autres peuvent être abordées par le GT III dans le cadre du paquet de réformes^[10]. Il convient de noter que les stratégies visant à faire avancer la réforme peuvent être poursuivies au-delà du processus de réforme du GT III, aux niveaux national, bilatéral et régional.

Plusieurs facteurs expliquent l’augmentation du montant de l’indemnisation accordée dans le cadre des arbitrages en vertu des traités d’investissement. Mais le facteur le plus important est probablement la volonté croissante des tribunaux de baser l’indemnisation sur des projections des revenus futurs attendus d’un investissement tout au long de son cycle de vie. La technique d’évaluation la plus couramment utilisée pour calculer l’indemnisation sur cette base est la méthode DCF. Plusieurs décisions impliquant des dommages-intérêts élevés étaient directement liées à l’application de la méthode DCF à des projets qui n’avaient pas d’antécédents établis d’exploitation rentable ou dont l’exploitation n’avait même pas commencé^[11].

Une manière simple mais efficace de limiter les indemnisations excessives dans le RDIE par le biais du GT III serait de réglementer l’utilisation de la DCF et de l’exclure dans des situations spécifiques. Cette question peut être abordée dans un traité d’investissement bilatéral ou régional, dans un accord de réforme multilatéral élaboré par le Groupe de travail III, ou par le biais d’orientations interprétatives. Le libellé pourrait par exemple inclure les termes suivants :

Aux fins de l’octroi d’une indemnité [en vertu du présent accord], un tribunal n’appliquera pas une méthode d’évaluation fondée sur le revenu, y compris, entre autres, la méthode de l’actualisation des flux de trésorerie, à un investissement en phase initiale qui n’a pas d’antécédents établis d’opérations rentables.

Avantages

Exactitude renforcée des décisions RDIE

La disposition proposée renforcerait l’exactitude des décisions RDIE en réalignant la pratique arbitrale sur le droit international coutumier existant. L’utilisation généralisée de la DCF, y compris pour les investissements balbutiants, contraste avec les règles du droit international coutumier. Par exemple, les commentaires de la Commission du droit international sur les articles relatifs à la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite indiquent que les modèles DCF sont fondés sur « un large éventail d’éléments qui relèvent foncièrement du domaine de la spéculation, dont certains ont des répercussions importantes sur le résultat » et prévient que leur utilisation n’est appropriée que dans des circonstances limitées, comme lorsqu’un investisseur a contractuellement droit à un flux de revenus défini^[12]. En outre, les principes directeurs de la Banque mondiale de 1992 sur le traitement des investissements étrangers indiquent clairement que la méthode DCF ne doit être utilisée que pour évaluer les entreprises en activité^[13].

Cohérence renforcée des décisions RDIE

La disposition proposée renforcerait la cohérence de la pratique de RDIE en fournissant des orientations claires aux tribunaux arbitraux concernant l’utilisation des méthodes d’évaluation. La jurisprudence arbitrale actuelle en matière d’indemnisation manque de cohérence, notamment en ce qui concerne les circonstances dans lesquelles il est jugé approprié de calculer l’indemnisation sur la base des revenus futurs escomptés d’un investissement, les preuves nécessaires pour étayer les projections qui sous-tendent ces calculs et la manière dont les tribunaux tiennent compte des risques liés au flux de revenus projetés d’un investissement tout au long de son cycle de vie^[14].

Réduire les coûts des procédures arbitrales

La disposition proposée devrait également rendre les procédures arbitrales moins coûteuses. La méthode DCF est particulièrement complexe, car elle repose sur un ensemble de prévisions et d’hypothèses imbriquées concernant l’avenir de l’investissement sur toute sa durée de vie^[15]. Les pays qui ne disposent pas de capacités internes sont donc désavantagés lorsqu’ils s’engagent dans des arguments détaillés sur les méthodes d’évaluation. Cela augmente également les coûts d’arbitrage, car les parties doivent faire appel à des témoins experts.

Conclusion

Au sein du GT III, les États devront donner la priorité aux réformes qui ont le plus d’impact sur leurs principales préoccupations concernant le système RDIE. S’attaquer à la question de l’indemnisation, y compris en limitant l’utilisation de la méthode AFT, aurait un impact significatif sur la réforme du RDIE et répondrait à de nombreuses préoccupations relatives à l’exactitude, à la cohérence et au coût, ainsi qu’aux effets sur la marge de manœuvre politique. Les délégations des pays en développement l’ont reconnu et ont exprimé leur vif désir de maintenir cette question à l’ordre du jour. C’est ce qui a été fait pour l’instant, le Secrétariat ayant été chargé d’élaborer des options sur l’indemnisation en vue d’une discussion ultérieure. L’on verra dans les mois et les années à venir si les délégations du GT III parviendront à s’entendre sur la question de l’indemnisation et à convenir de réformes importantes. Cela dépendra de l’action coordonnée des délégations qui souhaitent faire avancer cette question au sein du GT III.

Auteurs

Nathalie Bernasconi-Osterwalder est la directrice exécutive de IISD Europe et directrice de l’unité droit et politique économiques d’IISD.

Josef Ostřanský est conseiller en politique d’investissement du Programme de l’IISD sur le droit et la politique économiques et directeur de publication d’ITN.

Notes

[1] Une note du Secrétariat de la 36^ème session en 2018 a été la première à identifier les « préoccupations croissantes » quant à la nature excessive des dommages-intérêts accordés (A/CN.9/WG.III/WP.153 – Éventuelle réforme du règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) : coût et durée, para. 5). Un rapport de la 37^ème session du GTIII en 2019 a réitéré les préoccupations liées au « montant élevé des dommages-intérêts accordés par les tribunaux » et à la frilosité réglementaire qu’ils pourraient entraîner, para. 36 à 38. Les préoccupations quant aux dommages-intérêts sont liées à la question de la cohérence des décisions RDIE. Voir V1802989.pdf (un.org), para. 30.

[2] Les États suivants ont présenté des communications relatives aux dommages-intérêts au GTIII de la CNUDCI : l’Indonésie (A/CN.9/WG.III/WP.156), l’Union européenne et ses États membre (A/CN.9/WG.III/WP.159/Add.1), la Colombie (A/CN.9/WG.III/WP.173), l’Équateur (A/CN.9/WG.III/WP.175), l’Afrique du Sud (A/CN.9/WG.III/WP.176), le Chili, Israël, le Japon, le Mexique et le Pérou (A/CN.9/WG.III/WP.182), et le Burkina Faso (A/CN.9/WGIII/WP.199).

[3] Voir Bonnitcha, J. & Brewin, S. (2020a). Compensation under investment treaties, p. 1. Série des Bonnes pratiques de l’Institut international du développement durable. https://www.iisd.org/publications/guide/iisd-best-practices-series-compensation-under-investment-treaties

[4] Ibid.

[5] Pour un exemple de différend réglementaire emblématique ayant accordé une indemnisation élevée, voir NextEra Energy Global Holdings B.V. et NextEra Energy Spain Holdings B.V. c. le Royaume d’Espagne, affaire CIRDI n° ARB/14/11. Décision sur la compétence, la responsabilité et les principes relatifs au quantum.

[6] Tethyan Copper Company Pty Limited c. la République islamique du Pakistan, Affaire CIRDI n° ARB/12/1, Décision (12 juillet 2019).

[7] Pour un exemple d’affaire où les allégations de corruption n’ont pas eu d’effet sur les dommages-intérêts accordés, voir Unión Fenosa Gas, S.A. c. la République arabe d’Égypte, Affaire CIRDI n° ARB/14/4, Décision.

[8] Voir Bonnitcha, J., & Brewin, S. (2020b). Compensation under investment treaties: What are the problems and what can be done? (Policy brief). Institut international du développement durable, p. 3. https://www.iisd.org/publications/compensation-under-investment-treaties

[9] Comparez par exemple les approches de l’évaluation utilisées par les tribunaux dans les affaires Tethyan Copper c. Pakistan et Bear Creek c. Pérou. Dans les deux affaires, le différend portait sur une mine qui n’a jamais été développée. Le tribunal de l’affaire Bear Creek a accordé 18 millions USD d’indemnisation, tandis que le tribunal de l’affaire Tethyan a accordé 4 milliards USD plus intérêts. La différence s’explique uniquement par la méthode d’évaluation adoptée. Bear Creek Mining Corporation c. la République du Pérou, Affaire CIRDI n° ARB/14/21, Décision (30 nov. 2017).

[10] Bonnitcha et Brewin (2020b, supra note 8) suggèrent des règles équilibrées pour l’indemnisation, plafonnant l’indemnisation au montant réellement investi, en tenant compte de considérations fondées sur les gains et en exigeant du tribunal qu’il applique la loi de l’État d’accueil pour déterminer l’indemnisation.

[11] Par exemple, Tethyan Copper c. Pakistan, supra note 6.

[12] Commission du droit international. (2001). Texte des articles sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite. Annuaire de la Commission du droit international, 2001, II (Deuxième partie). UN Doc. A/56/10, art. 36, cmt. 26.

[13] Conseil général de la Banque mondiale. (1992). Cadre juridique pour le traitement de l’investissement étranger : volume II. Banque mondiale, p. 26. http://documents1.worldbank.org/curated/en/955221468766167766/pdf/multi-page.pdf

[14] Bonnitcha & Brewin (2020b), supra note 8, p. 4.

[15] Ibid.