Le Tribunal décide qui peut représenter correctement le Venezuela dans un arbitrage

Venezuela Holdings, B.V., et al (case formerly known as Mobil Corporation, Venezuela Holdings, B.V., et al.) v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/07/27

Résumé

Venezuela Holdings, B.V, Mobil Cerro Negro Holding, LLC, et Mobil Cerro Negro, Ltd. (conjointement, les « demandeurs ») ont soumis à nouveau leur recours pour expropriation contre la République du Venezuela (« le Venezuela ») au titre du règlement du CIRDI. Au cours de la procédure de nouvelle soumission, un différend concernant la représentation du Venezuela a surgi.

Le tribunal a estimé que la question de la détermination du représentant approprié d’un État aux fins de l’arbitrage était une question de procédure et a appliqué le principe du statu quo pour déterminer le représentant approprié du Venezuela.

Les faits

Reinaldo Enrique Muñoz Pedroza, nommé par le gouvernement Maduro, était l’autorité notifiée par le CIRDI de l’enregistrement de l’affaire. Cependant, José Ignacio Hernández G., nommé par le gouvernement Guaidó, a par la suite écrit au CIRDI qu’il était, en fait, la seule personne autorisée à parler au nom du Venezuela.

Une fois le tribunal constitué, les demandeurs ont demandé que la question de la représentation du Venezuela dans cet arbitrage (la « question de la représentation ») soit tranchée au préalable. Bien que le conseiller juridique représentant le gouvernement Maduro (le « conseiller Maduro ») se soit opposé à cette demande, le tribunal n’a pas accepté. Après avoir identifié la personne représentant le gouvernement Guaidó comme étant Enrique Sánchez Falcón – le successeur de Hernández – le tribunal a décidé de résoudre, au titre des questions préliminaires, la question de la représentation.

Historique de la procédure

Cette décision découle de la procédure d’arbitrage CIRDI lancée en 2007 contre le Venezuela en vertu du TBI Pays-Bas-Venezuela de 1991 (le « TBI »). L’arbitrage initial a été initié en réponse à des mesures prises par le gouvernement vénézuélien qui, entre autres, selon les demandeurs, ont effectivement exproprié les investissements dans le pétrole lourd de ces derniers  au Venezuela. En 2014, le Venezuela a été condamné à payer plus de 1,4 milliard USD de dommages et intérêts pour les expropriations. En 2017, le quantum de la sentence a été annulé. En octobre 2018, en réponse à cette annulation, les demandeurs ont déposé une demande de nouvelle soumission du différend.

Les conclusions du tribunal

1. La question de la représentation est à juste titre devant le tribunal.

Le conseiller Maduro a fait valoir qu’aucune question de représentation n’avait été soumise par un tiers au tribunal et que, par conséquent, le tribunal n’avait pas compétence pour décider de cette question. Le tribunal a rejeté cet argument s’appuyant sur la lettre de Hernández au tribunal, que le tribunal a interprété comme concernant la représentation légitime du Venezuela devant les tribunaux CIRDI.

2. La question de la représentation est de nature procédurale.

Le conseiller juridique du gouvernement Guaidó (le « conseiller Guaidó ») a contesté la compétence du tribunal pour deux raisons : (1) il s’agissait d’une question politique, et (2) elle ne relevait pas de la compétence du tribunal.

Le tribunal a rejeté la caractérisation de la question comme étant politique. Citant l’ordonnance du tribunal sur la représentation du Venezuela dans l’affaire Kimberly-Clark Dutch Holdings, B.C. et al. c. la République bolivarienne du Venezuela, le tribunal a estimé que la question était de nature procédurale car « il s’agit d’une question relative au bon déroulement de cet arbitrage ». Le tribunal a ensuite jugé que le TBI ne posait pas d’obstacle juridictionnel puisque ses dispositions juridictionnelles devaient être lues conjointement avec la Convention CIRDI, qui autorise les tribunaux à traiter les questions de procédure qui peuvent survenir au cours d’un arbitrage.

Le tribunal a souligné que sa décision sur la question de la représentation n’était pas une décision quant à la légitimité du gouvernement du Venezuela. Au lieu de cela, le tribunal a décrit sa décision comme une décision prise pour assurer le « bon déroulement de la procédure et protéger les droits de défense des parties » dans la procédure de nouvelle soumission.

3. La question de la représentation devrait être décidée au niveau des représentants du gouvernement.

Le tribunal a expliqué que la question de la représentation ne devait pas être tranchée au niveau du gouvernement (c’est-à-dire entre les gouvernements Maduro et Guaidó) parce que la décision ne concernait que « la question procédurale spécifique de la représentation du défendeur devant le tribunal », ni au niveau du conseiller juridique parce que c’était « aux [représentants du gouvernement] de désigner le conseiller et non l’inverse ».

4. En vertu du principe du statu quo, le représentant approprié du gouvernement vénézuélien est Reinaldo Enrique Muñoz Pedroza. Aucune autre considération ne modifie cette conclusion.

À l’instar des tribunaux antérieurs confrontés à la question de la représentation du Venezuela dans les procédures CIRDI, le tribunal a appliqué le principe du statu quo qui exige le « maintien du statu quo, en faisant peser la charge de la preuve sur la personne ou l’organisme qui cherche à modifier la représentation existante ». Puisque M. Pedroza était le représentant officiel du Venezuela au moment de l’ouverture de la procédure de nouvelle soumission et parce qu’il (ou son prédécesseur en fonction) avait représenté le Venezuela dans les étapes antérieures de l’arbitrage, il a été identifié comme le représentant approprié.

Malgré cela, le tribunal a examiné plusieurs autres considérations, qui pointaient toutes également vers M. Pedroza.

• Le droit vénézuélien et la gouvernance effective : le tribunal a noté que la loi nationale qui avait servi de base à la nomination des représentants du gouvernement Guaidó avait été annulée par la Cour constitutionnelle vénézuélienne. En outre, le tribunal a noté qu’il n’y avait aucune preuve que M. Falcón était le représentant du gouvernement effectif (par opposition au gouvernement légitime) du Venezuela, car le gouvernement Guaidó ne contrôlait ni le territoire vénézuélien ni son appareil d’État.
• Le droit et la reconnaissance internationale : citant l’article 41(2) des Articles sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite, le tribunal a d’abord expliqué que, puisqu’il n’y avait pas EU de violation jus cogens dans la nomination de M. Pedroza, sa nomination en vertu du droit vénézuélien était également valide en vertu du droit international. Le tribunal a ensuite examiné les arguments du conseiller Guaidó concernant la pertinence de la reconnaissance internationale du gouvernement Guaidó. Premièrement, le tribunal a expliqué qu’il n’y avait pas de reconnaissance internationale uniforme du gouvernement Guaidó et que, même parmi les États qui reconnaissaient le gouvernement, il n’était pas certain qu’il s’agissait d’une reconnaissance en tant que gouvernement effectif du Venezuela. Deuxièmement, s’agissant de la reconnaissance du gouvernement Guaidó par les Pays-Bas (en tant qu’État d’origine des demandeurs) et les États-Unis (en tant qu’État d’origine de la société mère ultime des demandeurs), le tribunal a noté que cela n’était pas pertinent puisque les intérêts juridiques des États d’origine dans les recours d’investissement de leurs nations leur interdisent de décider de la représentation de l’État défendeur dans la procédure arbitrale qui s’ensuivait. Troisièmement, s’agissant de la reconnaissance au niveau institutionnel par la Banque mondiale, le tribunal a noté que puisque le Venezuela n’était pas un État contractant de la Convention du CIRDI et, par conséquent, n’était pas membre du Conseil administratif du CIRDI, le Venezuela n’avait aucune reconnaissance au niveau pertinent de la Banque mondiale.
• Les principes généraux du droit procédural et de l’équité : s’agissant des considérations d’efficacité procédurale et du droit de défense du Venezuela, le tribunal a noté que M. Pedroza était le meilleur choix. Bien que le tribunal ait déclaré qu’il accepterait une défense conjointe par M. Pedroza et M. Falcón, en l’absence d’un tel accord entre eux, la représentation de M. Pedroza permettrait d’assurer la poursuite de la procédure, garantissant ainsi l’efficacité procédurale, et de ne pas compromettre le droit de défense du Venezuela.

Commentaires

1. Le clivage procédural/politique désordonné

Le tribunal considère la question de la représentation comme une question de procédure car il estime que l’effet de sa décision se limite à « déterminer qui aura la tâche de présenter la défense du Venezuela devant le tribunal dans cette procédure ». Si cela avait été vrai, il n’y aurait eu aucune raison pour que M. Pedroza et M. Falcón contestent mutuellement leur droit de représenter le Venezuela dans la procédure. En réalité, cependant, la « tâche de présenter la défense du Venezuela » présuppose de disposer de l’autorité politique de parler au nom du Venezuela. En reconnaissant à M. Pedroza le droit de parler au nom du Venezuela, le tribunal « reconnaît un gouvernement », ce que, comme le note le tribunal lui-même, il « n’a pas la capacité de faire ».

2. Le principe ambigu du statu quo

Le poids juridique du critère du statu quo n’est pas clair. Le tribunal affirme, dans des paragraphes consécutifs, que le principe est une base suffisante pour « trancher » la question de la représentation et que le principe ne crée qu’une présomption réfutable. Si, et dans la mesure où d’autres considérations (c’est-à-dire la gouvernance effective, le droit international, etc.) jouent un rôle, l’on ne sait pas comment le tribunal aurait mis ces considérations en balance avec le principe du statu quo si une ou plusieurs d’entre elles favorisaient plutôt M. Falcón.

3. L’efficacité procédurale illusoire

Le tribunal note à la fin de sa décision que sa détermination de la représentation du Venezuela pourrait être révisée « à la lumière de faits nouveaux ». Le gouvernement Guaidó pourrait donc continuer à contester la légitimité de la représentation du Venezuela par M. Pedroza, et le tribunal examinerait ces contestations. La manière dont cela s’aligne sur l’objectif affiché du tribunal de garantir l’efficacité procédurale de la procédure n’est pas claire.

4. La crédibilité du conseiller

Le conseiller Guaidó a servi de conseiller au gouvernement Maduro (avant d’être remplacé) dans les premières étapes de cette procédure de nouvelle soumission. Il est intéressant de noter que le tribunal n’a pas fait de commentaire sur la crédibilité du conseiller Guaidó étant donné ce revirement de position à 180°.

Note

Le tribunal était composé du professeur Nicolas Angelet (le président), de Stephen Drymer (désigné par les demandeurs) et du professeur Andrea Giardina (désigné par le Venezuela).

Auteure

Aishwarya Suresh Nair est stagiaire au département investissements et développement internationaux à l’IISD, de la Faculté de droit de l’Université de New York.