Combler le fossé entre les droits et les obligations des investisseurs : comment les universitaires peuvent-ils contribuer à un droit international en matière d’investissements étrangers plus équitable ?

Le débat académique sur le droit international de l’investissement a été marqué par la division du droit international de l’investissement étranger en deux sous-domaines, l’un spécialisé dans les droits des investisseurs et le RDIE, l’autre se concentrant sur les orientations ou les vagues obligations incombant aux investisseurs (entreprises et droits humains). Cette division est conforme à l’imagination juridique des promoteurs du RDIE dans les années 1950 et 1960^[1]. Ces financiers et juristes ont promu une « politique de découplage » entre les droits et les obligations des investisseurs^[2]. La politique de découplage a des implications sur la façon dont nous pensons ou imaginons la société internationale, en particulier la relation entre le privé et le public. Elle limite également les voies alternatives ou évolutives par lesquelles le droit international de l’investissement pourrait s’adapter davantage aux besoins du développement durable, notamment en veillant à ce que l’investissement privé étranger soit mieux aligné sur le Programme de développement durable à l’horizon 2030 des Nations Unies.

L’absence d’obligations de l’investisseur dans le droit international de l’investissement a façonné à la fois le droit international de l’investissement et le RDIE. Le découplage entre les droits et les obligations des investisseurs existe depuis longtemps et a été au cœur des critiques formulées par des universitaires tels que Schwarzenberger^[3]. Dans les années 1970, les pays importateurs de capitaux ont insisté sur l’importance des obligations internationales des entreprises et sur la création d’institutions pour régir les multinationales. En revanche, les associations professionnelles et les pays exportateurs de capitaux ont insisté sur le fait que les entreprises ne devaient pas avoir d’obligations internationales contraignantes. Aux Nations Unies, la question a été débattue pendant plus de 15 ans, jusqu’à l’interruption de la négociation du code de conduite au début des années 1990. Entre-temps, la plupart des pays ont signé des accords internationaux d’investissement ne contenant que les droits des investisseurs et le RDIE.

Ce déséquilibre n’est pas sans conséquence. Les actions de certains investisseurs étrangers étaient liées à des violations des droits humains. L’une des premières affaires à avoir attiré l’attention des militants et des universitaires concernait les compagnies pétrolières occidentales au Nigeria, en particulier la Royal Dutch Shell, qui, depuis les années 1970, avait pollué le delta du Niger et gravement affecté les moyens de subsistance du peuple Ogoni. L’affaire a acquis une notoriété mondiale au milieu des années 1990 après l’exécution du dramaturge et militant nigérian Ken Saro-Wiwa. Le rôle des multinationales dans l’Afrique du Sud de l’apartheid a également attiré l’attention du monde entier. Les universitaires ont considéré cette situation comme une question essentielle à l’intersection du commerce et des droits humains, car les entreprises opéraient de connivence avec le gouvernement, violant les droits humains simplement en se conformant à ses lois et à sa politique^[4]. Une autre affaire paradigmatique est celle de la catastrophe gazière de Bhopal en 1984, qui a également EU un fort impact sur les débats politiques et académiques et a ouvert une discussion sur la manière de tenir les multinationales responsables de leur conduite.

L’élaboration des « Normes sur la responsabilité en matière de droits de l’homme des sociétés transnationales et autres entreprises » (connues sous le nom de « Normes ») des Nations Unies en 2003 a constitué un effort important à cet égard^[5]. Les Normes impliquent un changement de paradigme en imposant des obligations internationales en matière de droits humains aux entreprises multinationales et en créant un régime mondial de responsabilité publique. Cependant, les acteurs qui soutenaient les traités d’investissement internationaux et le RDIE se sont opposés à cette initiative et ont recommandé aux Nations Unies d’explorer plutôt un modèle non contraignant basé sur la responsabilité sociale des entreprises (RSE).

Les défenseurs du RDIE s’opposent généralement à l’incorporation d’obligations directes dans les traités d’investissement et préfèrent l’arbitrage comme moyen approprié de règlement des différends ; à l’inverse, nombre de ceux qui exigent des obligations pour les investisseurs internationaux ne sont pas favorables aux normes de RSE et plaident pour l’abandon du RDIE. Certains États ont introduit des obligations directes pour l’investissement dans leurs traités, mais les pays exportateurs de capitaux se sont opposés à cette stratégie de réforme^[6].

Différents acteurs ont insisté sur leurs demandes d’obligations contraignantes en matière de droits humains pour les investisseurs et sur un mécanisme mondial d’application des droits humains. À la demande de l’Équateur, les Nations Unies ont créé un groupe chargé de rédiger un instrument juridiquement contraignant^[7]. Ce processus a bénéficié du soutien de l’Afrique du Sud et de nombreuses organisations de la société civile, ce qui a permis de réaliser certains progrès malgré la forte résistance des associations commerciales et des pays exportateurs de capitaux^[8].

Dans la pratique actuelle du RDIE, la relation entre les droits et les obligations des investisseurs continue d’être dominée par la politique du découplage. Les droits et les obligations existent à différents niveaux, même si cette séparation présente inévitablement des fissures. De nombreuses affaires de RDIE impliquant des pays d’Amérique latine illustrent ces tensions. Dans l’affaire Suez c. Argentine, le tribunal arbitral a décidé en 2010 que les États sont rarement dans une situation où le seul moyen de protéger les droits humains consiste à violer les droits des investisseurs ; pour les arbitres, il existe toujours des moyens pour les pays de respecter leurs obligations en matière d’investissement et de droits humains^[9]. La majorité du tribunal dans l’affaire Eco Oro c. Colombie a estimé que les exceptions aux traités garantissent que les États peuvent prendre des mesures pour protéger l’environnement (la restitution n’est pas requise), mais que ces dispositions ne dispensent pas de l’obligation de verser une indemnisation^[10].

Cette imagination juridique renforce les droits des investisseurs. Les tribunaux de RDIE ont insisté sur le fait que les investisseurs doivent faire preuve de diligence raisonnable^[11], et que les États ne sont pas tenus de verser une compensation pour les mesures publiques générales et non discriminatoires relatives à des risques pour la réglementation ou les droits humains. Cependant, dans l’affaire Eco Oro c. Colombie, la majorité a décidé que l’investisseur avait des attentes légitimes malgré l’absence de diligence raisonnable^[12], sans fournir aucune raison pour cette conclusion, comme l’a noté l’arbitre dissident^[13]. De même, les sentences rendues dans les affaires Copper Mesa c. Équateur, Bear Creek c. Pérou et SAS c. Bolivie montrent que la mauvaise conduite de l’investisseur ou l’absence de diligence raisonnable ne font pas de différence significative pour certains arbitres^[14]. En fait, ces trois sentences illustrent à quel point il est difficile pour les tribunaux de RDIE de trouver un équilibre entre l’absence de diligence ou la mauvaise conduite de l’investisseur et l’obligation des États de verser une indemnisation.

Certains arbitres ont reconnu que les investisseurs ont certaines obligations en vertu du droit international^[15]. La sentence Urbaser c. Argentine a été la première décision à affirmer que les investisseurs ont certaines obligations en vertu du droit international ; toutefois, les arbitres ont défini ces obligations de manière assez large et générale. Il reste à voir ce que l’expression « ne pas s’engager dans des activités visant à détruire » les droits humains pourrait impliquer dans des affaires futures^[16].

L’opinion dissidente dans l’affaire Bear Creek c. Pérou reste l’un des rares cas dans lesquels un arbitre a exigé d’un investisseur étranger qu’il se conforme à une obligation internationale spécifique en matière de droits humains. Cette obligation portait sur l’obtention du consentement libre, préalable et éclairé en vertu de la convention 169 de l’OIT^[17]. Mais la majorité n’était pas d’accord, soulignant que le droit international ne crée pas d’obligations pour les investisseurs^[18]. Une autre affaire pertinente est celle de David Aven c. Costa Rica, dans laquelle le tribunal a reconnu que les obligations des investisseurs peuvent découler de réglementations internationales erga omnes ou de lois nationales ; toutefois, les arbitres n’ont pas examiné la question plus avant parce que le Costa Rica n’a fait que des références générales aux dommages causés à l’environnement^[19].

La politique de découplage reste un pilier central du droit international de l’investissement et, sans doute, un déséquilibre ou une asymétrie conceptuelle grave. Parmi les stratégies juridiques suivies par les États, les communautés locales et certains arbitres pour remédier à ce découplage, citons la demande de cohérence entre les traités internationaux d’investissement et les traités relatifs aux droits humains, l’obligation pour les investisseurs de faire preuve de diligence raisonnable ou la reconnaissance que les investisseurs ont des obligations générales en matière de droits humains ou qu’ils ont certains devoirs tels que l’obtention du consentement libre, préalable et éclairé. Le problème est que ces obligations ou normes de conduite des entreprises restent ancrées dans un imaginaire juridique façonné par la politique de découplage. Le résultat n’est pas différent si les arbitres appliquent un traité d’investissement dit « moderne » (voir Bear Creek c. Pérou ou Eco Oro c. Colombie).

Cet imaginaire juridique n’est pas seulement le résultat des textes des traités ou de sentences arbitrales en matière d’investissement. Il est également reproduit régulièrement dans les salles de classe, les conférences internationales et les réunions d’experts. Il n’y a aucune raison d’aborder la protection des investissements internationaux d’une part et les entreprises et les droits humains d’autre part comme deux domaines juridiques différents. Le rapport de l’ONU intitulé Accords d’investissement internationaux compatibles avec les droits humains est un excellent exemple de la manière dont ces deux domaines peuvent être regroupés^[20]. Les universitaires peuvent apporter leur contribution à cet égard. Ils peuvent enseigner les droits des investisseurs en même temps que les obligations en matière d’investissement. Ils peuvent également discuter du RDIE et de la responsabilité des entreprises internationales en matière de violations des droits humains dans les mêmes articles ou conférences. N’oublions pas que la politique de découplage a commencé ou a été consolidée précisément par des efforts privés visant à dissocier les droits des investisseurs de leurs obligations.

Auteurs

Nicolás M. Perrone est Professeur de droit économique à la Faculté de droit de l’Université de Valparaíso, Chili.

Ignacio Vásquez Torreblanca est assistant de recherche en droit international, durabilité et économie mondiale à la Faculté de droit de l’Université de Valparaíso, Chili.

Notes

[1] Perrone, N. M. (2022). Bridging the gap between foreign investor rights and obligations: Towards reimagining the international law on foreign investment. Business and Human Rights Journal, 7(3), 375-396. https://www.cambridge.org/core/journals/business-and-human-rights-journal/article/bridging-the-gap-between-foreign-investor-rights-and-obligations-towards-reimagining-the-international-law-on-foreign-investment/4E5427E17B4918E822B93E8ED67E4B52#fn142

[2] Ibid.

[3] Schwarzenberger, G. (1960). The Abs-Shawcross Draft Convention on Investments Abroad: A

critical commentary. Journal of Public Law, 9 (1960) 147-171.

[4] Wettstein, F. (2020). The history of « business and human rights » and its relationship with corporate social responsibility. Dans S. Deva & D. Birchall (Eds.), Research handbook on human rights and business, p. 23-45. Edward Elgar Publishing.

[5] Conseil économique et social des Nations Unies. (2003). Normes sur la responsabilité en matière de droits de l’homme des sociétés transnationales et autres entreprises E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2, 26 août 2003. https://digitallibrary.un.org/record/501576

[6] Steininger, S. (2021). Investment and human rights in the shadow of the pandemic: Recent developments in 2020. Dans L. Sachs, L. Johnson, & J. Coleman (Eds.), Yearbook on international investment law & policy 2020, p. 224–225. Oxford University Press

[7] Cantú, H. (2016). ¿Hacia un tratado internacional sobre la responsabilidad de las empresas en el ámbito de los derechos humanos? Reflexiones sobre la primera sesión del grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta. Anuario mexicano de derecho internacional, 16, 425.

[8] Assemblée générale des Nations Unies. (2021) Accords internationaux d’investissement compatibles avec les droits humains. Note du Secrétaire général (Rapport du Groupe de travail sur la question des droits de l’homme et des sociétés transnationales et autres entreprises), A/76/238, 27 juillet 2021. https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N21/208/10/PDF/N2120810.pdf?OpenElement

[9] Suez et autres c. Argentine (CIRDI Affaire n° ARB/03/17) Décision sur la responsabilité, 30 juillet 2010, paragraphes 238-240. https://jusmundi.com/en/document/decision/en-suez-sociedad-general-de-aguas-de-barcelona-s-a-and-interagua-servicios-integrales-de-agua-s-a-v-argentine-republic-decision-on-liability-friday-30th-july-2010

[10] Eco Oro c. Colombie (affaire CIRDI n° ARB/16/41), décision sur la compétence, la responsabilité et les directives sur le quantum, 9 septembre 2021, paragraphe 829. https://ICSID.worldbank.org/sites/default/files/parties_publications/C9734/E%20-%20Counter-Memorial%20-%2012.02.2022/Autoridades%20Legales/RL-0057-SPA.pdf

[11] Par exemple, Novenergia II et autres c. Espagne (affaire SCC n° 2015/063), sentence, 15 février 2018 ; Antin Infrastructure Services c. Espagne (affaire CIRDI n° ARB/13/31), 15 juin 2018 ; Masdar Solar c. Espagne (affaire CIRDI n° ARB/14/1), 16 mai 2018 ; Greentech et autres c. Espagne (affaire SCC n° 2015/150), sentence, 14 novembre 2018.

[12] Eco Oro c. Colombie (Affaire CIRDI n° ARB/16/41), Décision sur la compétence, la responsabilité et les directives sur le quantum, 9 septembre 2021. p. 805-805. https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/parties_publications/C9734/E%20-%20Counter-Memorial%20-%2012.02.2022/Autoridades%20Legales/RL-0057-SPA.pdf

[13] Eco Oro c. Colombie (CIRDI, affaire ARB/16/41), dissidence partielle de Philippe Sands, 9 septembre 2021.

[14] Copper Mesa Mining Corporation c. Équateur (Affaire CPA n° 2012-02), sentence, 15 mars 2016 ; Bear Creek Mining Corporation c. Pérou (Affaire CIRDI n° ARB/14/2), sentence, 30 novembre 2017 ; South American Silver ( SAS ) c. Bolivie (Affaire CPA n° 2013-15), sentence, 22 novembre 2018.

[15] Krajewski, M. (2020). A nightmare or a noble dream? Establishing investor obligations through treaty-making and treaty-application. Business and Human Rights Journal, 5, p. 121–128.

[16] Urbaser et autres c. Argentine (Affaire CIRDI n° ARB/07/26), sentence, 8 décembre 2016, paragraphes 1199-1210. https://www.italaw.com/cases/1144

[17] Opinion dissidente partielle de Philippe Sands dans l’affaire Bear Creek c. Pérou (Affaire CIRDI n° ARB/14/2), 12 septembre 2017, para. 10.

[18] Bear Creek Mining Corporation c. Pérou (Affaire CIRDI n° ARB/14/2), sentence, 30 novembre 2017, para. 664-666. Décision disponible à l’adresse suivante : https://www.italaw.com/cases/2848

[19] David R Aven et autres c. Costa Rica (Affaire CIRDI n° UNCT/15/3), sentence, 18 septembre 2018, para. 738-739. https://www.italaw.com/cases/2959

[20] Groupe de travail des Nations Unies sur la question des droits de l’homme et des sociétés transnationales et autres entreprises. (2021). Rapport sur les accords internationaux d’investissement compatibles avec les droits humains (Doc. ONU A/76/238). https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N21/208/10/PDF/N2120810.pdf?OpenElement