I. Le différend et le contexte factuel

Le différend porte sur une plainte déposée contre la République de Corée (« le défendeur ») par Loan Star Funds (LSF)-Korean Exchange Bank (KEB) Holdings SCA (« LSF-KEB ») et des sociétés du groupe (« les demandeurs ») qui sont des affiliés d’un fonds d’investissement texan (ensemble, « Lone Star »). Lone Star a une politique d’investissement globale qui consiste à « acheter à bas prix et à vendre à prix élevé », ce qui lui a valu d’être qualifiée de façon péjorative d’investisseur qui « mange et s’enfuit ».

Les demandeurs ont fait valoir que l’autorité coréenne de régulation financière, la Commission des services financiers (« CSF »), avait tardé à approuver la vente par LSF-KEB de sa participation majoritaire (« approbation Hana ») dans la KEB. Ce retard lui a fait perdre une partie substantielle de sa prime de contrôle. Le défendeur a fait valoir que les déboires des demandeurs relevaient de leurs actions à la suite de la condamnation de LSF-KEB dans une précédente affaire de manipulation d’actions (« le délit financier »). Par conséquent, la CSF avait l’obligation légale de répondre au délit financier et de prévenir toute retombée sur le marché financier coréen. Elle l’a fait en exigeant de LSF-KEB qu’elle cède sa participation supérieure à 10 % à un acquéreur agréé dans un délai fixé et à un prix de vente réduit par le biais de son ordonnance de conformité datée du 25 octobre 2011 (« l’ordonnance de conformité »). Les demandeurs ont allégué que cela avait fait pression sur LSF-KEB pour qu’elle signe un nouveau contrat d’achat d’actions (« le nouveau CAA ») avec Hana Financial Group et Hana Bank (« Hana » ou « l’acquéreur ») à un prix inférieur de 16 % à la valeur boursière actuelle de la KEB et perdant l’équivalent de 433 millions USD.

Les demandeurs ont également allégué une violation de la convention contre les doubles impositions et de prévention de l’évasion fiscale s’agissant de l’impôt sur le revenu (« la convention fiscale ») en raison des actions du service national des impôts coréen (« le SNI ») qui a privé les demandeurs d’une part importante des bénéfices réalisés sur l’investissement.

Dans sa sentence datée du 30 août 2022, le tribunal a estimé que la CSF avait violé l’Accord entre le gouvernement de la République de Corée et l’Union économique belgo-luxembourgeoise concernant l’encouragement et la protection réciproques des investissements (« le TBI de 2011 »), en particulier ses obligations d’accorder le TJE aux demandeurs en faisant passer son propre intérêt personnel avant son mandat statutaire d’examiner équitablement et rapidement la demande d’acquisition de la participation majoritaire de la LSF-KEB dans la KEB (« la demande Hana »). Toutefois, en appliquant le principe de la faute contributive, le tribunal a conclu que Lone Star avait « matériellement contribué au dommage » par sa conduite criminelle délibérée, sans laquelle la CSF n’aurait pas EU de motifs pour agir en violation du traité.

Le tribunal a donc ordonné au défendeur de payer la moitié du montant réclamé, soit un total de 216,5 millions de dollars.

II. Le rejet des demandes fiscales

Les demandeurs alléguaient une violation résultant du traitement par le SNI de la vente des actions détenues par les filiales belges de Lone Star en utilisant des structures « fiscalement avantageuses ».

• Le rejet de l’objection fondée sur la renonciation

D’emblée, le tribunal a rejeté l’objection du défendeur à la demande fiscale. Ce dernier a fait valoir que Lone Star avait renoncé à son droit, conformément à l’article 8(3) du TBI de 2011, d’introduire des recours internationaux, puisqu’elle avait engagé des recours locaux sous la forme d’un contentieux national. Le tribunal a convenu avec les demandeurs que l’article 8(3) ne dérogeait qu’au droit de l’investisseur d’engager de « nouvelles » procédures, mais ne l’obligeait pas à mettre fin aux procédures existantes engagées avant la demande d’arbitrage de l’investisseur.

Lone Star a entamé une procédure d’appel de la procédure administrative devant le SNI, qui a elle-même été déposée avant la demande d’arbitrage. L’appel était donc une continuation de la procédure existante.

• Le fond ou la forme ?

Le SNI avait appliqué la doctrine de la « prééminence du fond sur la forme » pour statuer que les filiales belges de Lone Star n’étaient pas les propriétaires réels des revenus d’investissement et avait refusé aux demandeurs le bénéfice de la convention fiscale. Les demandeurs avaient précédemment contesté sans succès la doctrine de la « prééminence du fond sur la forme » dans le cadre d’un contentieux national, au motif qu’elle n’était pas conforme à la convention fiscale et au TBI de 2011. Des demandes similaires ont été faites devant le tribunal.

Le tribunal a noté que la doctrine de la « prééminence du fond sur la forme » permettait de réaliser la détermination factuelle d’une obligation fiscale, tandis que la convention fiscale déterminait les conséquences fiscales après la phase de détermination des faits. Les tribunaux nationaux coréens, tout en rejetant la version des faits de Lone Star, avaient déclaré que l’application de la doctrine de la « prééminence du fond sur la forme » n’était pas arbitraire. En outre, il existait une jurisprudence coréenne sur l’application de ce principe, et le témoin expert de Lone Star lui-même avait déclaré que ce principe était compatible avec la convention fiscale.

• Les normes de protection pour les demandes fiscales

Le tribunal a noté que le traitement fiscal par les autorités coréennes ne violait aucune norme nationale ou internationale. Il a conclu qu’il n’y avait pas eu de traitement discriminatoire dans les faits permettant d’étayer les allégations de traitement arbitraire et discriminatoire ; qu’il n’y avait pas eu de violation de la norme de protection et de sécurité intégrales puisque le traitement fiscal relevait de l’application routinière d’un système fiscal ; et qu’il n’y avait pas non plus eu d’expropriation ou de violation de l’obligation de libre transfert.

S’agissant des allégations de violation de la clause parapluie, le défendeur a fait valoir que l’invocation de la convention fiscale par les demandeurs constituerait une extension de la clause parapluie. Il a affirmé que la convention fiscale ne constitue pas une « obligation écrite » au sens de la clause parapluie (qui fait plutôt référence à des engagements contractuels ou de droit privé) et qu’elle ne constitue pas non plus une obligation à l’égard des investissements. Le tribunal a toutefois observé (1) que les parties n’avaient pas utilisé le mécanisme d’exécution prévu par la convention fiscale dans le cadre du RDIE et (2) que, même si la demande fiscale pouvait être introduite dans le cadre de la clause parapluie, il existait déjà un contentieux impartial concernant les recours des demandeurs sans qu’il n’y ait d’allégation de déni de justice.

III. Application correcte de l’attribution de l’État ?

• L’approche attentiste constitue un abus du pouvoir discrétionnaire des États ?

Les demandeurs ont fait valoir que la CSF avait retardé son approbation de la demande Hana pour apaiser l’opinion publique hostile aux investisseurs qui « mangent et s’enfuient ». Cette attitude était contraire à la loi bancaire coréenne, l’entité visée étant l’acquéreur d’une banque coréenne et non le vendeur, comme les demandeurs.

Le défendeur a fait valoir qu’il était chargé à la fois d’approuver les demandes de propriété des banques et de superviser le secteur financier, mais que les lois en vigueur ne précisaient pas quel pouvoir avait la priorité en cas de conflit. Le défendeur a également fait valoir que la solidité du secteur bancaire et la stabilité de l’entité bancaire pouvaient également être influencées par des facteurs liés au vendeur. Par conséquent, le tribunal ne devrait pas remettre en question la discrétion procédurale de la CSF dans l’adoption d’une approche attentiste, surtout si l’on considère la condamnation pénale des demandeurs dans l’affaire de manipulation d’actions.

Le tribunal a jugé qu’en vertu du cadre législatif coréen, il était justifié que la CSF enquête pour déterminer si le comportement criminel présumé du demandeur affectait la solidité et l’efficacité du secteur bancaire. Toutefois, la question pertinente était de savoir si l’approche attentiste avait été adoptée pour des raisons prudentielles ou si elle constituait un abus de pouvoir discrétionnaire. Pour déterminer la responsabilité internationale de l’État, il a dû examiner trois éléments : (a) qui a la charge de la preuve (b) quel est le niveau de preuve (c) quel est le lien de causalité.

• La charge de la preuve et le niveau de preuve

Les demandeurs ont fait valoir que, bien qu’ils aient la charge de la preuve, s’ils pouvaient apporter suffisamment de preuves pour établir une allégation prima facie, il incombait alors à la Corée de réfuter leur position.

Le tribunal a noté que, selon les principes généraux du droit, la charge de la preuve incombe à la partie qui présente une proposition, tandis que le niveau de preuve exige de démontrer que l’allégation factuelle est « avérée en toute probabilité ». Toutefois, bien qu’il n’y ait pas de référence explicite à la charge de la preuve ou au niveau de preuve dans la Convention ou le Règlement du CIRDI, le tribunal était habilité, en vertu de l’article 34 du Règlement du CIRDI, à juger de l’admissibilité de tout élément de preuve produit et de sa valeur probante. Le tribunal a donc estimé qu’une demande prima facie ne signifiait pas que la charge se déplaçait des demandeurs vers le défendeur, mais que le tribunal était tenu d’évaluer tous les éléments de preuve qui lui étaient présentés afin de déterminer si une sentence pouvait être rendue en faveur des demandeurs. En l’occurrence, si le défendeur ne répondait pas aux preuves des demandeurs, ces derniers l’emporteraient.

• Le lien de causalité

Le tribunal a ensuite dû examiner si la perte du demandeur avait été causée par le comportement de la Corée ou si elle était due aux erreurs des demandeurs eux-mêmes. Par ailleurs, si la responsabilité pouvait être attribuée à la Corée, cette responsabilité pouvait-elle être amoindrie par l’application de la doctrine de la faute contributive ?

Pour ce faire, le tribunal a examiné des approches concurrentes pour déterminer le lien de causalité. L’une d’entre elles était l’approche « proche » ou « immédiate » défendue par les demandeurs, selon laquelle la dernière « chance manifeste » d’éviter la perte a été perçue. Les demandeurs ont fait valoir que si la CSF avait approuvé la demande Hana avant de signer le nouveau CAA, toute perte pour Lone Star aurait pu être évitée. Par ailleurs, en vertu de l’« approche fondée sur l’efficacité » mise en avant par le défendeur, une faute sous-jacente (qui, en l’espèce, était la conduite criminelle de Lone Star) était à l’origine de la perte. Le défendeur a également fait valoir que Lone Star avait volontairement accepté de réduire le prix auquel elle avait vendu les actions de la KEB dans son propre intérêt commercial et que cet « acte libre » brisait toute chaîne de causalité qui pourrait lui être imputable. Les demandeurs ont fait valoir que cet « acte libre » avait été accompli sous la contrainte, compte tenu de la pression incessante exercée sur eux par les médias et les déclarations de Hana et de la CSF.

Le tribunal a rejeté l’argument des demandeurs selon lequel l’« acte libre » avait été accompli sous la contrainte, le nouveau CAA ayant été signé à reculons mais pas sous la contrainte. Les demandeurs ont toujours eu l’intention de récupérer les pertes éventuelles par le biais d’un recours RDIE. Le tribunal a déclaré que le droit international reconnaît la faute contributive comme une circonstance permettant de réduire le montant de l’indemnisation. La faute contributive doit toutefois être « matérielle et significative » et, en l’espèce, elle constituait un délit financier. Le tribunal a donc estimé que, bien que la CSF avait agi dans son propre intérêt en orchestrant une réduction de prix et avait donc violé le TBI de 2011, « sans » la conduite criminelle de Lone Star, cette dernière ne se serait pas trouvée dans la situation qui a entraîné sa perte financière.

Le tribunal, en se prononçant sur la répartition des dommages, a estimé que la perte ne pouvait pas être divisée en éléments distincts attribués exclusivement soit aux demandeurs, soit au défendeur. Il s’agissait plutôt d’une perte unique et indivisible à laquelle les demandeurs et le défendeur avaient tous deux contribué matériellement et, par conséquent, la perte devait être répartie à parts égales entre les parties.

• L’opinion dissidente : mauvaise interprétation des faits et mauvaise application du droit

L’opinion dissidente émise par la professeure Brigitte Stern note que la décision majoritaire s’appuie sur des articles de presse indirects et ambigus ou sur des déclarations de Hana comme preuve de la pression exercée par la CSF. Parallèlement, ni les déclarations des représentants de la CSF ni aucun document interne de la CSF ne démontraient l’existence d’une quelconque pression. Par conséquent, en l’absence d’un acte manifeste de la part de la CSF, il ne peut être attribué un préjudice international au défendeur. En outre, s’agissant du délit financier, l’arbitre dissidente a considéré la réponse de la CSF, un régulateur financier, comme prudente, et a estimé que cet aspect n’avait pas été suffisamment pris en compte par la majorité. En outre, elle a rejeté l’argument de l’intérêt personnel, étant donné que la CSF a permis à la vente de se dérouler malgré les critiques nationales, au lieu d’ordonner une vente punitive.

L’opinion dissidente note également que la majorité n’a pas appliqué l’article 34 ni l’article 39 des articles de la Commission du droit international (« le projet d’articles »). Elle note qu’à partir de la date de sa condamnation, Lone Star n’avait pas droit, en vertu de la loi, à plus de 10 % des actions de la KEB et, par conséquent, à toute prime d’émission. Sa position était donc celle d’un « mort-vivant ». La perte de contrôle est due à la condamnation pénale et non à des pressions illégales de la part de la CSF, et l’ordonnance de mise en conformité n’a entraîné pour Lone Star que la perte d’une partie de sa prime, et non de la totalité. Par conséquent, la cause immédiate de la perte de Lone Star était sa condamnation pour délit financier.

L’opinion dissidente note également que la décision d’accepter la réduction de prix a été prise pour des raisons commerciales, compte tenu de la chute de la valeur de l’action à la suite de la condamnation. Par conséquent, toute pression exercée par la CSF n’a pas « rompu » la chaîne de causalité.

IV. La violation des normes du traité

Les demandeurs alléguaient plusieurs violations des normes conventionnelles, mais le tribunal n’a retenu qu’une violation de la norme TJE et n’a donc pas jugé nécessaire de se prononcer sur d’autres violations. Les demandeurs ont fait valoir que le défendeur avait violé les attentes légitimes des demandeurs et qu’il avait agi en violation de ses obligations de bonne foi.

• La violation des attentes légitimes

Les demandeurs ont fait valoir que le défendeur avait accepté de protéger les obligations légitimes des investisseurs en leur garantissant « l’absence de coercition ou de harcèlement de la part de ses propres autorités de régulation ». Le défendeur n’a pas respecté ces obligations (i) en ne respectant pas les délais légaux lorsqu’il a retardé son approbation de la vente des actions et (b) en n’agissant pas de bonne foi.

Le défendeur a accepté l’« attente générale » selon laquelle un État d’accueil devrait agir de bonne foi, qui est inhérente à la notion d’équité que l’on retrouve dans toutes les dispositions du TBI. Toutefois, le défendeur a fait valoir que l’attente générale ne changeait rien à l’exigence spécifique prévue par la doctrine de l’attente légitime, selon laquelle le gouvernement doit faire une représentation spécifique sur la base de laquelle un investisseur décide d’investir. En outre, l’analyse du TJE exigeait de faire preuve de déférence à l’égard des responsabilités d’un État en matière de droit de réglementer et de protection des investissements.

• Une action réglementaire prise de bonne foi ?

Rejetant les plaintes pour non-respect des délais légaux, le tribunal a estimé que les délais n’étaient qu’indicatifs et non obligatoires. C’est plutôt le motif impropre qui doit être pris en considération.

Les demandeurs ont fait valoir que le défendeur avait détourné la pression intérieure à laquelle il était confronté en s’appuyant sur un argument d’« incertitude juridique » pour retarder l’approbation. Le défendeur a fait valoir que l’incertitude juridique entourant le processus d’approbation était auto-infligée en raison du délit financier commis par les demandeurs. En outre, il a fait valoir que les demandeurs n’avaient pas réussi à démontrer que la pression, plutôt que les obligations légales, était la principale raison expliquant les actions du défendeur.

Tout en acceptant l’argument relatif à « la principale raison », le tribunal a néanmoins estimé que les tactiques employées par le défendeur pour retarder l’approbation de la demande Hana visaient à forcer les demandeurs à accepter une réduction de prix dans le cadre de la vente des actions de la KEB tout en apaisant l’opposition politique aux investisseurs qui « mangent et s’enfuient ». Le tribunal a noté que la CSF avait utilisé le délit financier à son profit pour faire pression sur Lone Star tout en refusant d’approuver l’acquisition par Hana. Ce point est d’autant plus important que l’approbation de la demande Hana n’avait rien à voir avec l’éligibilité de Hana en tant qu’acquéreur. Le délit financier n’a pas exempté la CSF de son obligation d’agir de bonne foi, et la conduite de la CSF était plutôt motivée par son intérêt personnel.

• Le demandeur a compromis sa position par sa propre condamnation

Le tribunal a noté que les demandeurs se trouvaient dans une situation impossible, dans la mesure où ils étaient tenus de céder leur participation dans la KEB dans les 6 mois, alors que le retard de l’approbation de la vente par la CSF les en empêchait. Cependant, le tribunal a noté que les demandeurs étaient eux-mêmes responsables de cette situation impossible du fait de leur condamnation pénale, dont la CSF avait tiré parti pour orchestrer une réduction de prix.

• La violation de la norme TJE

Le tribunal a donc estimé que le comportement de la CSF était arbitraire et déraisonnable au sens de la définition proposée par le défendeur lui-même. Le tribunal a également noté que la CSF avait reconnu devant l’Assemblée nationale coréenne que la réduction de prix ne relevait pas de son mandat, les conditions contractuelles se trouvant dans un accord privé. Le tribunal a donc jugé le défendeur coupable d’avoir violé son obligation d’accorder le TJE aux demandeurs.

V. Conclusion

L’affaire Lone Star met en lumière des aspects intéressants des différends conventionnels. Tout d’abord, elle révèle que l’argument de la « prééminence du fond sur la forme », pertinent dans de nombreux contentieux fiscaux, est une détermination factuelle, alors que la détermination de la violation d’une convention fiscale ne peut intervenir qu’après cette étape de détermination des faits. Elle met également en évidence la manière dont les actions contributives des investisseurs eux-mêmes peuvent conduire à une réduction des dommages-intérêts. Toutefois, comme le souligne l’opinion dissidente, tous les tribunaux doivent tenir compte du devoir de prudence d’un régulateur financier et, à cet effet, les tribunaux devraient de préférence prendre en considération les actions manifestes de l’État plutôt que les actions ambiguës ou indirectes. Il s’agit toutefois d’une décision qui se fonde sur des faits.

Remarques : le tribunal était composé de Ian Binnie (Canadien, désigné par les parties comme président), Charles N. Brower (étasunien, désigné par les demandeurs), et Brigitte Stern (française, désignée par le défendeur).

La sentence, datée du 30 août 2022, est disponible à l’adresse suivante : https://www.iareporter.com/wp-content/uploads/2022/09/LSF-KEB-v.-South-Korea-Award-30-August-2022.pdf .

L’opinion dissidente datée du 22 août 2022 est disponible à l’adresse suivante : https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw170699.pdf .

Auteur

Tathagata Choudhury est titulaire d’une maîtrise en droit du Geneva Graduate Institute et de Queen Mary, University of London. Il travaille actuellement à la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement.