Un tribunal de la CPA estime que la Russie a commis une expropriation illégale à l’encontre d’une banque ukrainienne

Société publique par action « State Savings Bank of Ukraine » c. Fédération de Russie, affaire CPA 2016-14

Résumé

La société publique par action « State Savings Bank of Ukraine » (également connue sous le nom de JSC Oschadbank) a déposé une demande auprès d’un tribunal de la CPA (Cour permanente d’arbitrage) contre la Fédération de Russie, alléguant des violations des obligations de cette dernière en vertu de l’Accord entre le gouvernement de la Fédération de Russie et le Cabinet des ministres de l’Ukraine pour l’encouragement et la protection mutuelle des investissements (le TBI Russie-Ukraine de 1998). Le défendeur a refusé de comparaître devant le tribunal dans cette affaire. Malgré la non-participation de la Russie, le tribunal a estimé qu’il pouvait, en vertu de l’article 28 du règlement de la CNUDCI, procéder au règlement du différend si une partie, après avoir été dûment notifiée, ne se présente pas à l’audience sans avoir démontré une raison suffisante pour ce manquement^[1].

Le tribunal a estimé que la Russie avait commis une expropriation illégale et a accordé aux demandeurs environ 1,1 milliard USD en dommages, ainsi que les intérêts et le remboursement des frais d’arbitrage. La décision du tribunal sur le montant des dommages-intérêts reposait entièrement sur la déposition de l’unique témoin du demandeur concernant les dommages-intérêts. Après l’annulation par la Cour d’appel de Paris des dommages-intérêts dans une décision datée du 30 mars 2021, la Cour de cassation française a rétabli la sentence en janvier 2023.

Le différend

Cette affaire concerne le traitement d’une banque ukrainienne par les autorités russes après le rattachement de la péninsule de Crimée à la Fédération de Russie^[2]. Le demandeur, une société publique par action enregistrée et détenue à 100 % par l’État ukrainien, a allégué que ses activités en Crimée avaient été détruites par les actions du défendeur après le rattachement, dans le cadre d’une « campagne délibérée visant à remplacer les banques ukrainiennes en Crimée par des banques russes »^[3]. Le demandeur a déposé une demande alléguant des violations de l’article 2 (promotion et protection des investissements), de l’article 3 (traitement national et traitement NPF), de l’article 4 (transparence et accessibilité de la législation), de l’article 5 (expropriation) et de l’article 7 (transfert de fonds) du TBI Russie-Ukraine de 1998. Le tribunal a examiné la question de l’expropriation et a estimé que la Russie avait commis une expropriation en imposant une législation dont elle savait ou aurait dû savoir qu’il serait impossible pour le demandeur de la respecter^[4]. L’absence d’indemnisation pour cette expropriation la rendait illégale.

Le contexte

Les événements de cette affaire découlent de l’entrée en 2014 des forces militaires russes dans la péninsule de Crimée et du rattachement de la région à la Fédération de Russie en mars de la même année. Avant le rattachement, le demandeur disposait d’une succursale locale à Simferopol, qui n’était pas une entité juridique distincte en vertu du droit ukrainien, et détenait les biens d’Oschadbank. Après le rattachement, les banques ukrainiennes ont EU jusqu’à janvier 2015 pour poursuivre leurs activités jusqu’à ce qu’elles puissent obtenir de nouvelles licences de la Banque de Russie conformément à la législation russe. Au cours de cette « période de transition », ces banques ukrainiennes ont également été soumises à un certain nombre d’exigences dont le non-respect entraîne la cessation des activités. Le demandeur a ensuite connu des difficultés dues à des retraits importants et à l’ingérence découlant des autorités locales et des forces de sécurité de l’État russe dans ses opérations. En mai 2014, face à son incapacité à réglementer efficacement les activités bancaires dans la péninsule de Crimée, la Banque nationale d’Ukraine a publié une résolution interdisant aux banques ukrainiennes de mener des activités dans la région. Peu après, le demandeur a décidé de fermer sa succursale de Crimée et de mettre un terme de facto à ses activités dans la péninsule de Crimée.

Après cette résiliation, la Banque de Russie a pris une décision interdisant les activités bancaires de la succursale de Crimée du demandeur pour « non-respect des obligations à l’égard des créanciers (les déposants) ». Le Fonds de protection des déposants (FPD) a été créé en vertu de la loi sur la protection des déposants (une loi fédérale promulguée par la Russie en avril 2014), dans le but d’acquérir les droits des déposants à l’encontre des institutions financières de la péninsule de Crimée dont les activités ont été résiliées par la Banque de Russie et de verser des indemnités aux déposants individuels^[5]. Le FPD a commencé à administrer tous les actifs du demandeur dans la péninsule de Crimée, y compris les prêts personnels et d’entreprise, les biens immobiliers, les biens mobiliers (comme les distributeurs automatiques de billets et les véhicules), les objets de valeur (métaux précieux et pièces de monnaie d’investissement) et les fonds monétaires^[6]. À la date de 2016, le FPD avait intenté plus de 634 actions en justice au nom des créanciers du demandeur pour des montants supérieurs aux 700 000 RUB garantis par la loi sur la protection des déposants.

L’analyse du tribunal

La compétence

Le tribunal a également estimé qu’il était compétent pour connaître du différend car, après 2014, la Russie a assumé des responsabilités au titre du TBI Russie-Ukraine à l’égard des investisseurs ukrainiens de la péninsule de Crimée. Pour parvenir à cette conclusion, le tribunal s’est demandé si la péninsule de Crimée faisait partie du « territoire » de la Russie aux fins du TBI, en se fondant sur l’article 1(4), qui définit le territoire comme « le territoire de l’Ukraine ou le territoire de la Fédération de Russie, ainsi que leur zone économique exclusive et leur plateau continental respectifs, tels qu’ils sont déterminés conformément au droit international ». Pour interpréter le sens du terme « territoire », le tribunal s’est appuyé sur l’article 31(1) de la Convention de Vienne sur le droit des traités, selon lequel les interprétations doivent être faites « de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but ».

En utilisant ce mode d’analyse et le témoignage du témoin du demandeur, le professeur Malcolm Shaw, le tribunal a conclu à une définition du « territoire » qui repose davantage sur l’exercice de sa juridiction et de son contrôle par un État que sur la question de savoir si cet État possède un titre souverain légitime sur le territoire en question^[7]. L’exercice de la juridiction de la Russie sur la péninsule de Crimée pouvait être observé à travers son contrôle législatif et administratif. Le tribunal a également accepté l’argument du professeur Shaw selon lequel la revendication par la Russie d’un titre souverain sur la péninsule, bien que contestée par la communauté internationale, associée à l’exercice d’un contrôle effectif, crée des obligations conventionnelles indéniables qui, si la Russie ne les respectait pas, contrediraient sa propre revendication.

Le demandeur disposait d’un investissement valide en vertu du TBI

Bien qu’elle n’ait pas participé à la procédure, la Russie a exprimé dans sa correspondance limitée avec le tribunal que son objection principale était que le demandeur ne disposait pas d’un « investissement » au sens de l’article 1(1) du TBI. Le défendeur a formulé cinq arguments à l’appui de cette affirmation, qui ont tous été rejetés par le tribunal : (i) les actifs du demandeur dans la péninsule de Crimée n’étaient pas « investis sur le territoire de la Fédération de Russie » ; (ii) les investissements ont été réalisés avant le rattachement de la péninsule de Crimée au défendeur ; (iii) les investissements n’ont pas été réalisés en conformité avec la législation du défendeur ; (iv) les investissements du demandeur n’étaient pas soumis à l’impôt en vertu de la législation du défendeur ; et (v) les investissements du demandeur n’ont pas contribué au développement économique du défendeur^[8].

Le premier argument a déjà été traité dans l’analyse juridictionnelle précédente. En réponse au deuxième argument, le tribunal a estimé que le traité ne contenait aucune exigence temporelle (selon laquelle la définition de l’« investissement » était limitée aux investissements réalisés avant que les obligations conventionnelles de la Russie ne prennent effet en Crimée). Le tribunal a rejeté le troisième argument, notant que les lois adoptées pendant la période de transition après le rattachement permettaient aux banques ukrainiennes en Crimée de poursuivre leurs activités jusqu’en janvier 2015, de sorte que le demandeur était en conformité avec la législation russe aux fins des articles 1(1) et 2(1) du TBI^[9]. Le tribunal a rejeté le quatrième argument parce qu’il n’y avait aucune preuve que des impôts russes aient été levés pendant la période où le demandeur a été autorisé à poursuivre ses activités en Crimée, et que le droit constitutionnel russe n’autorisait pas la perception d’impôts en Crimée avant janvier 2015, de sorte qu’aucun impôt n’aurait pu être dû par le demandeur avant qu’il ne ferme ses portes. Enfin, le cinquième argument a été rejeté parce que, de l’avis du tribunal, le demandeur aurait davantage contribué à l’économie du défendeur s’il avait pu poursuivre ses activités, et le fait que la Russie ait reçu peu d’avantages économiques pendant la courte période d’activité du demandeur n’invalidait pas les protections conventionnelles qui auraient autrement existé^[10].

L’attribution de la responsabilité

En l’absence de formulation expresse dans le TBI, le tribunal a jugé approprié d’appliquer les règles d’attribution du droit international coutumier, énoncées dans les articles de la CDI. En s’appuyant sur l’article 4 (organes de l’État), l’article 5 (puissance publique déléguée) et l’article 8 (sous la direction ou le contrôle de l’État), le tribunal a analysé l’attribution de la responsabilité de diverses organisations impliquées dans les événements qui ont conduit au rattachement de la Crimée à la Fédération de Russie, ainsi que dans les événements qui ont entraîné les pertes du demandeur.

En vertu de l’article 4, les actions de l’armée et du Parlement de Russie (organes d’État de la Fédération de Russie) pouvaient être attribuées au défendeur. Le tribunal a également estimé que la Banque de Russie était un organe d’État et donc que ses actions étaient attribuables au défendeur en vertu de l’article 4. Les actions du FPD ont été attribuées à la Russie en vertu de l’article 8, puisqu’il a été créé par l’Agence russe d’assurance des dépôts, était dirigé et contrôlé par le gouvernement russe, avait pour principal objectif de mettre en œuvre la loi fédérale russe sur le système financier de la péninsule de Crimée et a joué un rôle clé en facilitant le contrôle du système bancaire de Crimée par le défendeur.

Le tribunal a estimé que les actions des autorités de Crimée (y compris celles (i) des fonctionnaires de l’État de Crimée ; (ii) des tribunaux de Crimée ; (iii) du Parlement de Crimée ; et (iv) de l’Assemblée de Sébastopol) étaient attribuables au défendeur en vertu de l’article 4. Conformément à l’approche générale du droit international coutumier pour déterminer si une entité est un organe de l’État, le tribunal a estimé que le traité de rattachement et la loi de rattachement, qui ont intégré les autorités de Crimée dans le gouvernement russe, en faisaient des organes de l’État. Enfin, le tribunal a estimé que la Russie était responsable de la conduite des forces d’autodéfense de Crimée parce qu’elles étaient sous les instructions, la direction ou le contrôle des autorités de Crimée en tout temps après mars 2014.

La Russie a commis une expropriation illégale

Le tribunal a estimé que les actions russes constituaient une expropriation qui, en raison de l’absence d’indemnisation, était illicite. Le tribunal a déterminé que le cadre juridique établi par le défendeur pour la décision de la Banque de Russie de mettre fin aux activités des banques ukrainiennes ne tentait pas de fournir un processus d’évaluation significatif ni des moyens pratiques pour les banques ukrainiennes de se défendre. En outre, la loi sur le système financier de Crimée était également discriminatoire puisqu’elle imposait des obligations et des exigences plus lourdes au demandeur qu’aux banques russes. Conjointement, ces actions constituent la preuve d’une expropriation illégale en violation de l’article 5 du TBI^[11]. Le tribunal ayant conclu que le défendeur avait violé l’article 5, il n’a pas jugé nécessaire d’examiner d’autres demandes, étant donné que les dommages-intérêts qui en résulteraient ne varieraient pas de ceux accordés pour la détermination d’une expropriation illégale.

L’indemnisation

Pour calculer les dommages-intérêts, le tribunal s’est appuyé sur le témoignage du seul témoin du demandeur sur la question, Jeffrey Davidson (spécialiste de la comptabilité légale et d’investigation de l’Institute of Chartered Accountants in England and Wales). Le préjudice a été quantifié selon trois composantes : (i) la perte d’actifs ; (ii) la perte de bénéfices futurs ; et (iii) d’autres chefs de préjudice (actifs de tiers perdus et titres perdus pour les transactions d’autres succursales). M. Davidson a évalué la perte d’actifs sur la base des comptes de gestion du demandeur et a utilisé une méthode d’actualisation des flux de trésorerie pour calculer la perte de bénéfices futurs.

Pour apprécier la méthode d’évaluation appliquée par M. Davidson, le tribunal s’est référé à un article du professeur Aswath Damodaran, professeur de finance à l’université de New York. Cet article préconise l’utilisation de modèles d’évaluation des actions avec dividendes réels ou potentiels pour les sociétés de services financiers. Bien que le tribunal ait noté quelques domaines dans lesquels M. Davidson a précisé que l’article du professeur Damodaran n’était pas applicable à l’évaluation des actifs du demandeur (en raison de la nature différente de la banque du demandeur en tant qu’institution de dépôt « simple » par rapport à des institutions financières plus complexes), il a été satisfait de voir que la méthode de M. Davidson était largement conforme aux principes énoncés dans l’article.

Le tribunal a accepté les conclusions fixant la perte d’actifs à 597 millions USD, la perte de profits futurs à 484 millions USD et les autres chefs de préjudice à 28 millions USD, soit un total d’environ 1,1 milliard USD, plus intérêts. Le tribunal a également condamné le défendeur à payer les frais d’arbitrage.

Conclusion

Cette sentence aborde un certain nombre de sujets susceptibles d’intéresser les parties aux traités bilatéraux d’investissement : le traitement des investissements dans les territoires occupés ou illégalement annexés (auquel cas les définitions de termes fondamentaux tels que « territoire », « investissement » et « attribution » seront probablement soulevées), le traitement de la non-comparution d’un défendeur et le calcul des dommages-intérêts dans les cas où seul le demandeur participe. Le dernier point en particulier soulève des questions quant à l’adéquation du règlement des différends fondé sur la nomination par les parties s’agissant du calcul de l’indemnisation, et il peut être difficile de maintenir une image d’impartialité lorsqu’un tribunal accepte les conclusions d’un expert agissant en qualité de témoin nommé par le demandeur sans soulever de nombreuses questions. D’autres méthodes, comme la désignation d’experts par le tribunal, peuvent contribuer à atténuer l’aspect problématique des affaires dans lesquelles le défendeur ne participe pas à la procédure. Cette affaire illustre une nouvelle fois les limites des règles actuelles du RDIE et la nécessité de les réformer.

Remarques : le tribunal était composé de David A. R. Williams (néozélandais, arbitre-président), de Charles N. Brower (étasunien, nommé par le demandeur) et d’Hugo Perezcano Díaz (mexicain, nommé par l’autorité de nomination, qui a été désigné par le Secrétaire général de la CPA en raison de l’absence de participation de la Russie à la nomination des arbitres). La sentence du 26 novembre 2018 est disponible à l’adresse suivante : https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw171188.pdf

Auteur

Dihu Wu est doctorant en droit à la Faculté de droit de l’université du Michigan et ancien stagiaire en droit international à l’IISD.

Notes

[1] Pages 57-58, para. 193.

[2] Le tribunal a défini le « rattachement » comme « le changement intervenu dans le statut de la péninsule de Crimée en février-mars 2014, sans préjudice de sa légalité ou de son illégalité au regard du droit international ».

[3] P. 15.

[4] P. 83, paragraphe 297.

[5] P. 16, paragraphe 70.

[6] P. 22, paragraphe 90.

[7] P. 60, paragraphe 206.

[8] P. 65, paragraphe 225.

[9] L’article 2(1) stipule que « Chaque Partie contractante encouragera les investisseurs de l’autre Partie contractante à effectuer des investissements sur son territoire et admettra ces investissements sous réserve de sa législation ». P. 24, paragraphe 99.

[10] Pages 65-67, paragraphes 225-235.

[11] P. 89, paragraphe 321