Un tribunal du CIRDI rejette les recours d’une entreprise espagnole d’électricité : pas d’attentes légitimes d’une amélioration du cadre réglementant le marché

Orazul International España Holdings S.L. c. la République d’Argentine, Affaire CIRDI n° ARB/19/25, Sentence, 14 décembre 2023

Un tribunal du CIRDI a rendu sa sentence dans l’affaire Orazul. Le tribunal a rejeté toutes les objections juridictionnelles et, compte tenu de l’opinion dissidente de M. Haigh, a rejeté tous les recours sur le fond. Le tribunal s’est montré disposé à accorder à l’État une large marge d’appréciation dans l’adoption de mesures d’urgence concernant le marché.

Le différend

Orazul, le demandeur, est une filiale espagnole de Duke Energy International, une filiale de la grande société énergétique étatsunienne Duke Energy. Orazul détient une participation majoritaire indirecte dans la société argentine Cerros Colorados, qui est le concessionnaire de la centrale hydroélectrique Planicie Banderita.

Le différend porte sur les mesures relatives au marché de l’énergie adoptées par l’Argentine depuis 2003. Le demandeur a allégué que ces mesures réduisaient radicalement les revenus provenant de la production d’électricité, rendaient le régime de tarification discriminatoire et empêchaient la perception des revenus par les producteurs. Le demandeur a également déclaré que ces mesures auraient dû être temporaires, alors qu’elles n’ont pas encore été annulées.

Le défendeur a soutenu que le recours avait été introduit tardivement et qu’il était contraire aux principes généraux du droit, que les prescriptions préalables à l’arbitrage n’avaient pas été remplies, que le recours constituait un abus de droit puisque l’investissement avait été acquis par le demandeur après 2003, et que le tribunal n’avait pas compétence matérielle puisque le demandeur avait consenti aux mesures. Sur le fond, le défendeur a fait valoir que le demandeur n’avait pas réussi à démontrer une violation du droit international.

Le retard dans la présentation des recours et l’argument de la prescription extinctive

Le défendeur a fait valoir que les recours étaient irrecevables car introduits tardivement, étant donné que les recours sont fondés sur des mesures adoptées entre 2003 et 2013, et que la procédure a été engagée en 2019. En l’absence d’une disposition spécifique dans le TBI relative à ce retard, le défendeur a fait référence à l’article X(5) du TBI, qui prévoit l’application des principes généraux de droit. Le défendeur fondait sa position sur les principes de la prescription extinctive, du repos, de l’estoppel, de l’acquiescement et de la bonne foi, se référant à l’arrêt de la CIJ dans l’affaire Nauru c. Australie, où il a été constaté que, même en l’absence d’une disposition conventionnelle spécifique, un retard de la part d’un demandeur peut conduire à l’irrecevabilité.

Le demandeur a fait valoir que la violation est continue ; elle n’a pas pris fin il y a des années, mais s’est en fait aggravée tout récemment, en mai 2021. Le demandeur a attribué le retard dans le dépôt des recours au fait que le défendeur a fréquemment modifié les circonstances en donnant à plusieurs reprises l’assurance que les mesures seraient supprimées.

Le tribunal a estimé que, en l’absence d’un délai fixe ou d’un délai de prescription, les recours n’étaient pas prescrits, confirmant ainsi la jurisprudence des affaires SGS c. Paraguay et (DS)2 c. Madagascar. Il s’est ensuite penché sur les arguments spécifiques de défense invoqués par l’Argentine.

Tout d’abord, le tribunal a examiné l’applicabilité de l’acquiescement, en s’appuyant sur l’avis de l’expert Christian Tams. Il en a déduit trois éléments : le demandeur doit avoir omis d’introduire le recours, l’omission doit avoir duré un certain temps et les circonstances doivent avoir obligé le demandeur à soulever ses objections. En appliquant ces critères et en les comparant à ceux avancés par le défendeur, il a conclu que le demandeur n’avait pas acquiescé.

Deuxièmement, le tribunal a estimé que pour la prescription extinctive, le préjudice est le facteur décisif. Le défendeur n’ayant pas démontré le préjudice causé par le temps écoulé, le tribunal a rejeté cet argument.

Troisièmement, rappelant l’affaire Mamidoil c. Albanie, le tribunal a établi que l’estoppel prescrit qu’« une partie démontre par son comportement qu’elle n’exercera pas un droit et qu’une partie adverse s’appuie légitimement sur ce comportement » (para. 349). Le tribunal a estimé que le demandeur n’avait pas démontré qu’il ne recourrait pas à l’arbitrage du CIRDI et a donc rejeté cet argument.

Dans le même ordre d’idées, le tribunal a rejeté les arguments fondés sur la bonne foi et le repos équitable. Les protestations répétées du demandeur à l’encontre des mesures ne permettent pas de conclure à un abandon du recours ou à un manque de diligence. Le recours n’était donc pas prescrit.

L’obligation de lancer une procédure au niveau local

L’article X du TBI contient une obligation de lancer la procédure au niveau local, que le demandeur souhaitait éliminer en se référant à la clause NPF du TBI pour importer une disposition du TBI Australie-Argentine ou du TBI États-Unis-Argentine et en invoquant la futilité de la procédure locale.

Le défendeur s’est appuyé sur l’affaire ICS c. Argentine, dans laquelle il a été jugé que l’effet utile impose de rejeter l’utilisation de la clause NPF pour importer des dispositions relatives au règlement des différends. En outre, se référant à l’affaire Maffezini, il a fait valoir que les clauses NPF ne concernent que les dispositions de fond. Enfin, le défendeur a fait valoir que la clause de bifurcation du TBI Australie-Argentine n’était pas plus favorable.

Le tribunal a estimé que la clause NPF s’appliquait également aux aspects procéduraux. Il a estimé que d’autres sections du TBI comportaient des exclusions explicites, alors que la clause NPF n’en comportait pas. Il a déclaré que les dispositions du traité avec un État tiers étaient plus favorables que celles du traité de base, car elles permettaient un accès direct à l’arbitrage du CIRDI.

Le tribunal a estimé que les prescriptions des clauses relatives au règlement des différends des TBI États-Unis-Argentine et Australie-Argentine avaient été respectées. La clause de bifurcation importée n’est pas pertinente, puisque le demandeur n’a pas entamé d’autres procédures. La prescription relative aux procédures locales a donc été supprimée par l’application de la clause NPF.

Les autres objections juridictionnelles

Le tribunal n’a pas retenu les objections ratione personae, ratione materiae et ratione temporis, considérant que le demandeur est une société espagnole qui détient un investissement au titre du TBI qui a été acquis avant l’adoption des mesures en différend.

Le TJE

Les autres objections à la compétence ayant également été rejetées, le tribunal a analysé le fond de l’affaire. Il a tout d’abord analysé l’argument du demandeur selon lequel les mesures constituent une violation du TJE.

Interprétant la disposition en référence à la CVDT, le tribunal a décidé que la norme TJE devait être interprétée de manière autonome en l’absence d’une référence explicite à la norme minimale de traitement du droit coutumier dans le TBI.

Les attentes légitimes

Les arbitres ont approuvé l’approche du tribunal dans l’affaire Duke Energy c. Équateur et ont appliqué son test en trois volets pour déterminer si le défendeur avait violé les attentes légitimes du demandeur, c’est-à-dire si le défendeur avait créé des attentes légitimes, si le demandeur s’était appuyé sur ces attentes, et si elles avaient été violées. Le tribunal a estimé que l’attente du demandeur selon laquelle le marché de l’énergie serait rétabli en 2006 était sans fondement puisque les témoins du demandeur et les documents de Duke Energy montraient que l’entreprise avait anticipé une issue moins favorable.

En outre, même s’il existait une attente légitime quant à l’application de la loi sur l’électricité, le recours serait malgré tout infondé puisque la loi ne garantit pas la stabilité : l’objectif de la loi, qui est de créer un régime favorable aux investissements, laisse à l’État d’importants pouvoirs discrétionnaires.

L’arbitre désigné par le demandeur, David R. Haigh KC, n’était pas d’accord avec l’opinion de la majorité concernant les attentes légitimes. Il a estimé que la question ne devrait pas être de savoir si le demandeur avait une attente légitime que le régime réglementaire changerait, mais plutôt s’il avait une attente légitime que l’Argentine honorerait sa promesse de mettre fin aux mesures. M. Haigh a indiqué qu’il aurait répondu à cette question par l’affirmative, soulignant que l’Argentine avait fixé des dates d’expiration claires. Par ailleurs, il a fait valoir que les résolutions (par lesquelles les mesures avaient été adoptées) étant subordonnées à la loi, le demandeur pouvait se prévaloir de la loi sur l’électricité. Il a soutenu que si le rétablissement du statu quo antérieur n’était pas l’objectif de l’État, celui-ci n’aurait pas dû faire continuellement référence au caractère temporaire de la mesure, et que si la modification envisagée était temporaire, la loi sur l’électricité aurait dû être modifiée dans le cadre du processus législatif habituel.

La transparence et l’application régulière du droit

Le tribunal a partagé le point de vue du tribunal de l’affaire Frontier Petroleum c. République tchèque, estimant que la norme TJE englobe une obligation de transparence. L’État doit mettre à la disposition de l’investisseur les règles qui lui sont applicables et agir avec sincérité.

En l’espèce, le tribunal a estimé que le défendeur avait mis à disposition les prescriptions applicables à l’investissement du demandeur, en se fondant sur le fait que le gouvernement avait communiqué les modifications du cadre réglementaire jusqu’à 25 fois en une année.

En ce qui concerne l’application régulière du droit, le tribunal a appliqué la norme de l’arrêt Waste Management II : « un manquement à l’obligation de respecter l’application régulière du droit doit conduire à un résultat qui porte atteinte à la légalité judiciaire » pour qu’il y ait violation du TJE. Le fait que le défendeur n’ait pas répondu à certaines des requêtes de Cerros Colorado ne constitue pas une telle violation. De même, le fait que le demandeur n’ait pas été consulté avant l’adoption des mesures n’atteint pas le seuil nécessaire à l’établissement d’une telle violation.

Le caractère arbitraire

Le tribunal a noté que les parties étaient d’accord sur le critère de l’arbitraire de la CIJ dans l’affaire ELSI et qu’« une mesure peut être considérée comme arbitraire si elle n’a pas été prise à l’issue d’un processus décisionnel rationnel » (para. 750, 828). Peu importe que la mesure ait été efficace ou qu’il y ait EU de meilleures alternatives. Constatant que l’objectif des mesures est de « normaliser » le marché de l’électricité, le tribunal a conclu que les mesures n’étaient pas arbitraires. La « normalisation » ne signifie pas un retour aux circonstances historiques, mais plutôt l’adaptation du cadre relatif à l’électricité aux circonstances actuelles. Ainsi, toutes les mesures avaient un rapport raisonnable avec l’objectif de normalisation et n’étaient pas arbitraires.

La non-discrimination

Le demandeur a fait valoir que le comportement du défendeur était discriminatoire, en se référant à l’arrêt Saluka. Selon cette norme, un comportement est discriminatoire si des cas similaires sont traités différemment sans justification raisonnable. Le tribunal, citant Metalpar, a souligné que « le fait de traiter différemment différentes catégories de sujets n’est pas un traitement inégal » (para. 773). Il affirme simplement que les producteurs d’électricité privés (et étrangers) et les producteurs d’électricité publics (nationaux) sont des catégories différentes de sujets, et que les mesures s’appliquent de la même manière à toutes les entreprises d’une même catégorie. Il a donc conclu que les mesures n’étaient pas discriminatoires.

L’abus de pouvoir

Le demandeur a fait valoir que l’Argentine avait abusé de son autorité en conservant le paiement de ses créances. Le demandeur a également fait valoir que sa participation aux programmes de réinvestissement (FONINVEMEM) était involontaire.

Le tribunal a conclu que, bien que Cerros Colorados ait été réticent à accepter les programmes de réinvestissement, il a pris un risque calculé et a finalement adhéré aux contrats sans réserve. Il a été frappé de constater que « même si le demandeur n’avait pas d’autre solution économiquement viable que d’accepter les accords FONINVEMEM, cela ne suffit pas pour atteindre le seuil du harcèlement, de la coercition, de l’abus de pouvoir ou d’une autre conduite de mauvaise foi, car cette situation économiquement difficile existait déjà au moment de l’investissement du demandeur » (para. 810). Le tribunal a noté que la situation en l’espèce était différente de celle de l’affaire Total c. Argentine, car l’investissement a eu lieu après la détérioration des conditions économiques de la production d’électricité en Argentine.

Dans son opinion dissidente, M. Haigh a déclaré que la conclusion de l’affaire Total c. Argentine aurait dû s’appliquer ici aussi, soulignant que l’économie argentine s’était en réalité redressée avant l’investissement.

Se référant à son raisonnement quant à l’application du TJE, le tribunal a également rejeté le recours pour violation de la disposition de non-entrave et de la norme de protection et de sécurité intégrales du TBI.

L’expropriation

Le tribunal s’est référé à l’affaire Mobil c. Argentine et a déclaré que les attentes légitimes ne constituent pas un investissement et ne peuvent être expropriées. S’agissant de la norme relative à l’expropriation indirecte, il a suivi la jurisprudence de l’affaire Burlington c. Équateur, concluant que le facteur déterminant est la capacité à obtenir un rendement commercial. Il a également rappelé qu’il existe une abondante jurisprudence indiquant qu’une limitation non discriminatoire, tolérable et proportionnée de l’usage d’un bien dans un but d’utilité publique ne peut conduire à une expropriation indirecte, citant Saluka et Continental Casualty c. Argentine.

S’agissant des faits, le tribunal a estimé qu’il n’y avait pas eu d’expropriation directe puisqu’il n’y avait pas eu de transfert direct de titre ou de saisie. Concernant l’expropriation indirecte, le tribunal a constaté que les investissements ont continué de générer des bénéfices avant intérêts, impôts, dépréciation et amortissement (BAIIDA), en s’appuyant sur le témoin expert du défendeur. En désaccord avec le témoignage de l’expert du demandeur, il a estimé que le taux de rendement interne, une mesure de la rentabilité qui compare les flux de trésorerie avec le capital social investi, n’était pas pertinent. Selon les termes du tribunal : « dans une situation où un investissement continue à fonctionner et génère une rentabilité annuelle positive significative au niveau du revenu net ou du BAIIDA, il n’y a pas de situation équivalente au transfert forcé de la propriété ou à une saisie manifeste » (para. 953). Sur cette base, il a conclu qu’il n’y avait pas eu d’expropriation indirecte.

La clause NPF et l’importation de la clause parapluie

En dernier lieu, le tribunal a examiné la question de savoir si la clause NPF permettait l’importation d’une clause parapluie. Dans la lignée de Teinver, il a estimé qu’en vertu du TBI Argentine-Espagne, une clause parapluie n’entrait pas dans le champ des « matières régies par l’accord » auxquelles s’applique la clause NPF. La clause NPF ne peut donc pas être importée.

Conclusion

L’affaire Orazul montre que les demandeurs devraient réfléchir à deux fois avant de s’appuyer sur des assurances que l’environnement économique et réglementaire s’améliorera, en particulier lorsque l’État d’accueil se trouve dans une situation prolongée de détresse économique. Le critère du BAIIDA adopté par le tribunal pour l’expropriation indirecte, qui prescrit que l’entreprise doit être déficitaire, est clair et largement applicable.

Les investisseurs et les États doivent également prendre note des conséquences juridiques de l’acceptation par Orazul du programme de réinvestissement FONINVEMEM. Même lorsqu’il n’y a pas d’autre alternative, le réinvestissement à l’initiative de l’État en lieu et place d’un paiement monétaire ne constitue pas un abus de pouvoir s’il est accepté par l’investisseur. Enfin, la norme de non-discrimination appliquée par le tribunal est très favorable aux États, puisque la simple distinction entre les entreprises d’électricité publiques et les entreprises privées suffit à justifier un traitement différencié.

Remarques

Le tribunal était composé d’Inka Hanefeld (de nationalité allemande, présidente), de David Haigh KC (de nationalité canadienne, nommé par le demandeur) et d’Alain Pellet (de nationalité française, nommé par le défendeur).

Auteur

Domenico Ricciuto est étudiant en licence en droit commercial international et en droit des investissements à l’Université d’Amsterdam.