South32 c. Colombie

South32 (SA) Investments Limited c. République de Colombie, Affaire CIRDI n° ARB/20/9

Résumé

En début d’été, dans le cadre de l’affaire opposant la société South32 SA Investments Limited à la République de Colombie (South32 c. Colombie), un tribunal arbitral du CIRDI a ordonné le versement de plus de quatre millions de dollars américains en dommages historiques et réparation de dommages futurs pour l’application de dispositions jugées contraires au traité bilatéral d’investissement (TBI) entre la Colombie et le Royaume-Uni.

L’investisseur, South32, a affirmé avoir été injustement traité et subi des mesures gouvernementales arbitraires, tandis que ses attentes légitimes concernant son exploitation minière de nickel avaient été sapées – autant d’éléments qui, d’après l’investisseur, violaient la protection de l’investissement telle que prévue par le TBI.

En réponse, la Colombie a contesté le différend pour des raisons juridictionnelles, affirmant que le demandeur s’était livré à une recherche systématique du traité le plus favorable, que l’affaire devait être traitée au niveau colombien en tant que question de droit national et que les demandes étaient entièrement prématurées. Toutes ces allégations ont été rejetées par le tribunal.

Ce dernier a estimé que la tentative de la Colombie d’augmenter et de réviser rétroactivement les taux de redevances sur le nickel, de modifier les prix franco à bord (free on board, FOB), de réviser et de réduire les coûts déductibles et d’instituer de nouvelles redevances sur la teneur en fer du nickel extrait était juridiquement et économiquement contradictoire et incohérente. Elle violait les dispositions relatives au traitement juste et équitable énoncées dans le TBI concerné, en raison de l’incertitude juridique et de la conduite arbitraire à l’encontre de l’investisseur. Toutefois, le tribunal n’a pas accordé à South32 l’intégralité de sa demande, estimant que l’utilisation des prix FOB ultérieurement recalculés ne constituait pas une violation du traité. En outre, étant donné qu’une grande partie des dommages réclamés prenait la forme de responsabilités futures, le tribunal n’a pas accepté d’inciter la Colombie à retirer les mesures contestées ; il a cependant ordonné à l’État de dégager South32 de toute responsabilité si les dispositions en question devaient être mises en œuvre. Dans son opinion dissidente, le juré Andrés Jana s’est écarté de la décision majoritaire en accordant une indemnité pour les dommages futurs.

Contexte

Le litige porte sur la mine de Cerro Matoso à Montelíbano, en Colombie, l’une des plus grandes mines de ferronickel à ciel ouvert au monde, en activité depuis 1982. Le ferronickel, ou nickel de classe 2, n’est pas pur : il se compose d’environ 30 % de nickel et 70 % de fer.

Détenue et exploitée par Cerro Matoso SA (CMSA) depuis 1979, la mine a été presque entièrement rachetée par l’investisseur Billiton Overseas ; la filiale exploitant la mine a ensuite été rebaptisée South32. La gestion de la mine était régie par plusieurs accords de concession cruciaux : la concession 866 de 1963, la concession 1727 de 1971, toutes deux ayant expiré en 2012, ainsi que le contrat 51 de 1996, auquel les concessions précédentes ont été incorporées et qui est en vigueur jusqu’en 2044. Ces concessions contractuelles ont servi de base aux taux de redevances sur le nickel et aux déductions de coûts pour la mine, qui ont été fixés à 8 % et 80 %/100 % respectivement. En 1994, l’adoption de la loi 141, ou loi sur les redevances, a fixé un nouveau taux minimum national de redevance sur le nickel de 12 % tandis que les déductions de coûts autorisées passaient à 75 %. Ces taux ne s’appliquaient toutefois qu’aux nouvelles concessions ou à celles qui étaient prolongées.

Les autorités gouvernementales compétentes en matière d’activités et de réglementation de la mine étaient le ministère colombien des Mines et le Bureau du Contrôleur général. Durant la période qui a précédé le litige, la Colombie a affirmé que la loi sur les redevances s’appliquait aux concessions minières d’origine depuis 2005 (année où les contrats avaient été modifiés dans le Code minier afin d’être prolongés), impliquant que les redevances payées seraient recalculées au taux le plus élevé. La loi sur les redevances a également modifié les calculs d’évaluation du minerai de nickel, ce qui a été finalisé dans la résolution 293, adoptée en 2015. La Colombie a également tenté de faire appliquer ce nouveau mécanisme de tarification aux activités menées depuis 2005. En outre, les calculs des déductions ont été vérifiés par l’État afin d’exclure les coûts qu’il considérait comme n’entrant pas dans le cadre de « l’exploitation ». Enfin, en 2019, la Colombie a exigé que CMSA paie des redevances sur la teneur en fer des minerais extraits depuis 2012 et avant, ce qui n’avait pas été le cas au cours des 40 années précédentes.

En réponse, l’investisseur a affirmé que ces applications rétroactives de la loi étaient illégales. Concernant la redevance sur le fer, South32 a objecté que ce métal n’étant pas le produit final vendu, le paiement de redevances ne s’appliquait pas. Enfin, après la résiliation des contrats en 2012, l’investisseur a fait valoir que l’État n’avait pas le droit de rouvrir les dossiers pour réexaminer les paiements de redevances antérieurs. South32 a donc saisi les tribunaux nationaux pour tenter de clore le dossier en 2018, une affaire parmi d’autres contestations nationales restées en suspens.

Analyse du tribunal

En mars 2020, South32 a déposé une demande d’arbitrage au CIRDI contre l’État de Colombie, en vertu du TBI Colombie-Royaume-Uni, afin d’obtenir des dommages (d’un montant total de 90 millions de dollars US).

Compétence

Tout d’abord, le tribunal arbitral a examiné sa compétence juridictionnelle. La Colombie a soulevé des objections de compétence pour plusieurs motifs distincts : recherche systématique de traités favorables, abus de procédure, principe « Electa una via » et autres objections.

En ce qui concerne la recherche systématique du traité le plus favorable, le défendeur a affirmé que l’acquisition de CMSA en 2014 par la société connue par la suite sous le nom de South32, s’était faite en toute connaissance de l’existence d’un différend avec la Colombie et visait donc à exploiter frauduleusement les protections prévues par le TBI. Ces allégations se rapportent à la scission entreprise par BHP Billiton en 2014, au cours de laquelle la société avait transféré ses parts dans CMSA à une société holding basée au Royaume-Uni, plus tard appelée South32, qui détenait alors la quasi-totalité de CMSA. Cependant, bien que South32 paraissait avoir réalisé cet investissement auprès d’une société non protégée de Jersey, BHP (basée au Royaume-Uni) restait le propriétaire principal de CMSA, même avant la fusion. Le tribunal a donc estimé que dans les deux cas, l’investissement restait soumis à la protection du traité, rejetant ainsi cette objection (paragraphes 111-115).

Le tribunal a ensuite examiné l’allégation colombienne selon laquelle un différend aurait été prévisible lors de la scission. Il a également rejeté cette notion, estimant que lorsque la restructuration de l’entreprise a été finalisée en février 2015, le demandeur n’aurait pas été raisonnablement en mesure de prédire qu’un différend futur se matérialiserait. Le tribunal a donc également rejeté la question du degré de prévisibilité nécessaire pour constituer un abus de procédure (paragraphe 131).

La Colombie formulait une autre objection : selon elle, puisque le demandeur avait déjà intenté une action en justice au niveau national pour les mêmes différends, il ne pouvait pas le faire au niveau international, comme le prévoient le principe « Electa una via » et l’article IX.13 du TBI, ce dernier stipulant que « le Tribunal n’est pas compétent pour statuer sur la légalité d’une mesure prise par une Partie contractante en vertu du droit national ». Le tribunal a estimé qu’il ne se prononçait pas sur la légalité des mesures en tant que question de droit colombien, mais de droit international – et quand bien même cela aurait été le cas, cela n’aurait pas forcément constitué une condition de compétence (paragraphes 177-180).

Dans les deux derniers domaines d’objections juridictionnelles, le tribunal se range à nouveau du côté de l’investisseur. En réponse aux allégations selon lesquelles il présente ses demandes prématurément, le tribunal a noté que South32 réclame des dommages historiques et que, par conséquent, l’objection est sans fondement. Enfin, en ce qui concerne l’allégation selon laquelle l’investisseur n’a pas déposé d’avis de différend dans les délais prévus par le TBI, le tribunal a estimé que le demandeur s’était conformé à la loi puisqu’il a envoyé des avis de différend en 2016 et en 2018 avec des intentions claires (par. 198, 206-207).

Bien-fondé

Le tribunal a ensuite analysé cinq points de litige soulevés par l’investisseur : le taux de redevance et le pourcentage des coûts déductibles sur le nickel, le prix de référence du nickel, les coûts déductibles, les redevances sur le fer et le règlement des contrats.

Le taux de redevance et les coûts déductibles

Tout d’abord, les parties sont en désaccord sur la date à laquelle les taux plus élevés de 12 % des redevances et 75 % de déduction des coûts prévus par la loi sur les redevances s’appliquent à l’investissement. La Colombie affirme que cela devrait être à partir de 2005, année où les contrats ont été modifiés, devenant un « futur » nouveau contrat. South32 conteste ce point, cependant, estimant que les nouveaux taux devraient s’appliquer à partir de 2007 et 2012, lorsque les deux contrats eux-mêmes ont été prolongés et incorporés à de nouveaux accords. Cette position est étayée par le fait que l’État colombien avait auparavant calculé les redevances en fonction de ces échéances ; ce n’est que plus tard qu’il a réévalué les taux de redevances, avant de tenter de suivre ses propres nouvelles prescriptions.

Le tribunal a donné raison au demandeur, en citant des contradictions évidentes et un comportement irrationnel de l’État, comme les révisions des accords et les intentions d’appliquer des taux plus élevés rétrospectivement avec la résolution 576 et l’ordonnance 63 (paragraphe 280). Il cite également un manque de cohérence et de comportement rationnel de la part du gouvernement (paragraphe 268).

Prix FOB

Le changement du prix de référence du nickel constitue un élément important. Depuis 1985, la CMSA et l’État avaient établi une formule de prix de référence basée sur les marchés libres des métaux européens et américains pour déterminer le prix du ferronickel et, par conséquent, le montant des redevances calculées. La loi sur les redevances a modifié ce calcul et, en 2015, la résolution 293 a déterminé le prix FOB en fonction de la moyenne des primes sur les marchés européen, nord-américain et asiatique. South32 conteste ce prix FOB : la société estime en effet qu’il a évolué de manière incorrecte et en violation de la loi sur les redevances. Elle soutient que le prix FOB dans les ports colombiens devrait être basé sur le prix de vente du ferronickel de la CMSA, puisque celle-ci est le seul exportateur de nickel du pays et qu’elle n’est pas liée à une quelconque unité de mesure internationale.

La majorité du tribunal était en désaccord avec cette interprétation. Les juges estiment d’abord que la loi sur les redevances fixe un seuil générique pour l’ensemble des opérations minières de nickel : si la CMSA est actuellement le seul producteur de nickel, cela ne sera peut-être pas toujours le cas ; par conséquent, utiliser uniquement le prix de vente de la CMSA ne serait pas justifié. Ils considèrent en outre que la nouvelle formule de calcul des prix est conforme au mandat de la loi sur les redevances, car elle inclut des mécanismes de prix FOB pertinents. La CMSA elle-même avait précédemment proposé d’utiliser ce calcul au cours des négociations (paragraphes 347-353).

Le tribunal s’interroge sur l’utilisation rétroactive de cette nouvelle formule de tarification, estimant qu’il n’est pas raisonnable, de la part de la Colombie, d’appliquer ce changement aux accords passés entre 2007 et 2012. Il s’appuie pour cela sur une conclusion similaire tirée d’une sentence arbitrale rendue en 2022 entre la CMSA et l’Agence nationale des mines (paragraphe 402).

Coûts déductibles

Le tribunal constate également un comportement contradictoire et incohérent de l’État à l’égard de la CMSA en ce qui concerne les déductions de coûts effectuées par le passé. En 2015, l’Agence nationale des mines a affirmé que la société avait procédé à des déductions de coûts incorrectes et qu’elle devait près de 11 milliards de pesos colombiens, tandis qu’une autre agence gouvernementale réévaluait les redevances pour la même période. Leurs conclusions divergentes ont conduit le tribunal à conclure que l’État avait agi de manière contradictoire (paragraphes 512, 523).

En outre, en raison d’une loi de 2000 qui impose un délai de prescription de cinq ans pour l’ouverture d’actions en responsabilité fiscale, le tribunal se range du côté du requérant qui estime que l’État a ignoré de manière déraisonnable le délai de prescription (paragraphes 534-537).

Redevances sur le fer

Pendant près de 40 ans, la CMSA a payé uniquement des redevances sur le nickel pour son produit minier. Cependant, en 2017, l’Agence nationale des mines a initié une procédure visant à percevoir des redevances sur le fer contenu dans le ferronickel pour les années 1982-2012 – des sommes que South32 a payées pour la période 2012-2022 en guise de protestation. L’investisseur a toutefois contesté l’encaissement de cette nouvelle redevance ; le tribunal lui a donné raison en déclarant que Cerro Matoso avait toujours été une mine de nickel et que le précédent à long terme favorisait le demandeur. Concernant la loi sur les redevances et les contrats miniers initiaux, le tribunal a estimé que l’exploitation minière de Cerro Matoso était liée à l’exploitation du nickel et que sa teneur en fer n’avait jamais été pertinente. Il a donc qualifié la redevance sur le fer de contradictoire et dépourvue de base juridique (paragraphes 575-576, 594-595).

Règlement des contrats

Le dernier point de litige concerne la manière dont les contrats administratifs relatifs à la mine devaient être clôturés, et s’ils pouvaient être rouverts pour des réclamations de redevances. En 2005, il a été convenu qu’à l’expiration des contrats de concession initiaux (survenue en 2012), les deux parties devraient solder les comptes concernés. Cependant, en 2017, l’Agence nationale des mines a ordonné le cumul et le recalcul des redevances sur le nickel à partir de 1982, ainsi que de nouveaux calculs des redevances sur le fer. En 2018, l’Agence nationale des mines a tenté de régler la question devant les tribunaux en lançant la requête Cundinamarca. South32 affirme qu’il était injuste de soulever dans cette requête de nouvelles questions qui n’avaient pas été mentionnées au cours du processus de règlement initial.

Le tribunal a une nouvelle fois donné raison au demandeur, déclarant que toute violation de la part de la CMSA aurait dû être traitée au moment où elle s’est produite, et non ex novo. En outre, il a noté que l’État n’avait pas tenu compte de la limite statutaire fixée par la loi colombienne. Une fois de plus, le tribunal a estimé que les actions de l’État étaient incohérentes, déraisonnables et contradictoires (paragraphes 641, 658, 672).

Décision

Compte tenu de toutes les conclusions précédentes, le tribunal s’est concentré sur la norme juste et équitable du TBI, soulignant qu’elle protège contre les décisions arbitraires et garantit la sécurité juridique pour l’investisseur, même lorsqu’elle est liée à des normes de droit international, un domaine que les deux parties ont contesté (par. 709-710). Le tribunal s’est référé à plusieurs affaires juridiques et avis d’experts pour clarifier ce qui constitue l’arbitraire, défini notamment par des actions basées sur des préférences personnelles ou prises en violation des procédures régulières. En appliquant cette norme, le tribunal a conclu que les actions de la Colombie étaient incohérentes, manquaient de fondement juridique et ne tenaient pas compte des délais de prescription. Ces actions ont ainsi entraîné une incertitude juridique et la violation des droits de la défense pour l’investisseur (par. 751-755).

Le tribunal a donc accordé 4,5 millions de dollars américains de dommages historiques à South32, mais a rejeté la plupart des demandes d’indemnisation future du demandeur. La majorité a cependant ordonné une indemnisation pour tout dommage futur résultant de la poursuite de l’application des mesures contestées par la Colombie. South32 avait fait valoir que l’application de ces mesures causerait un préjudice certain et prévisible. Le tribunal lui a donné raison, estimant que le lien de causalité entre les actions illicites de la Colombie et le préjudice était déjà établi. La Colombie a rétorqué que les dommages étaient hypothétiques et que l’octroi d’une indemnisation porterait atteinte à sa souveraineté. La majorité du tribunal a rejeté cette objection, affirmant que l’application de ces mesures entraînerait un préjudice spécifique, justifiant une future demande de dommages.

Le tribunal a également décidé que l’indemnisation devait être exempte de taxes colombiennes, mais n’a pas exempté le demandeur des taxes britanniques. En outre, la Colombie a été condamnée à payer cinq millions de dollars de frais au demandeur, les intérêts étant calculés au taux préférentiel américain majoré de 2 % à partir de juillet 2023.

Opinion dissidente

Dans son opinion dissidente, Andrés Jana Linetzky, tout en approuvant l’essentiel de la décision de la majorité, a fait valoir que l’indemnisation pour des dommages spéculatifs futurs est contraire aux principes du droit international et n’a pas de précédent. Il a également souligné que les dommages doivent être fondés sur des préjudices prouvés et matérialisés. L’opinion dissidente soutient que cette décision pourrait limiter la souveraineté des États et perturber les procédures judiciaires locales.

Conclusion

L’affaire opposant South32 à la Colombie porte sur l’application par l’État colombien de mesures de réforme de son secteur minier, lesquelles ont entraîné, de la part de South32, une demande d’indemnisation pour des dommages passés et à venir. La majorité du tribunal a statué en faveur de South32, déterminant que les dommages n’étaient pas hypothétiques, mais bien un résultat réel et probable. Le tribunal a en outre ordonné à la Colombie d’indemniser South32 en cas de pertes futures, malgré les objections de celle-ci et l’opinion dissidente d’Andrés Jana Linetzky, qui s’opposait à l’octroi de dommages pour un préjudice qui ne s’était pas encore matérialisé.

Dans cette affaire, le tribunal a montré comment des mesures réglementaires pouvaient être perçues comme portant atteinte aux attentes légitimes d’un investisseur. En outre, son interprétation implique que l’incertitude et la contradiction juridiques peuvent violer la norme juste et équitable. Le cas South32 c. Colombie a donc des implications sur la capacité d’un État à réglementer le secteur minier, en particulier ce qui touche à la réglementation des redevances, des déductions et des concessions contractuelles.

Note

Le tribunal du CIRDI était composé de Deva Villanúa (Président, ressortissant espagnol), Guido Santiago Tawil (désigné par le demandeur, ressortissant argentin et portugais) et Andrés Jana Linetzky (désigné par le défendeur, ressortissant chilien et portugais).

L’auteur

Ovinabo Banerjee étudie à l’université de Princeton ; il a été membre du programme de droit économique et de politique de l’IISD.