L’élargissement de la Charte de l’Énergie à l’Afrique et à l’Asie : défaire la réforme du droit international de l’investissement ?

Le Kenya est le dernier pays à avoir rejoint la Charte internationale de l’Énergie, en en devenant le 83eme signataire le 20 mars 2017. Ce développement tout récent démontre le succès de la stratégie de communication lancée par le Secrétariat de la Charte de l’Énergie en 2012. Celui-ci recrute activement dans toute l’Afrique, et a récemment établi deux nouvelles ambassades de liaison de la Charte de l’Énergie en Iran et au Pakistan.

Mais à quoi s’engagent les États lorsqu’ils signent la Charte dans l’espoir de mobiliser l’investissement requis pour générer l’énergie nécessaire à la satisfaction de la demande nationale ? Que sont le traité sur la Charte de l’Énergie, la Charte internationale de l’Énergie et le Secrétariat de la Charte de l’Énergie, comment interagissent-ils et quelle est leur importance pour les États signataires, notamment les pays en développement ? Cet article décortique un ensemble de déclarations, d’accords et de procédures quelques peu déroutants, ainsi que leurs implications.

1. Le contexte

Le traité sur la Charte de l’Énergie de 1994 (le TCE 1994)[1] est un instrument visant à promouvoir la coopération internationale dans le domaine de l’énergie. Chose importante, il inclut le premier chapitre sur l’investissement sectoriel conclut après la fin de la Guerre froide : il a été signé en décembre 1994 et est entré en vigueur en avril 1998. Le processus menant à l’adoption du TCE 1994 a débuté par une déclaration politique, la Charte européenne de l’Énergie, adoptée à La Haye en décembre 1991, et conçue pour intégrer les anciens pays d’Europe de l’Est et d’Asie centrale n’ayant pas une économie de marché à un cadre de coopération avec l’Europe occidentale en matière d’énergie. Le processus de la Charte de l’Énergie lancé en 1991 est géré par le Secrétariat de la Charte de l’Énergie, créé par le TCE 1994. En mai 2015, la Conférence dite ministérielle (La Haye II) a adopté la Charte internationale de l’Énergie de 2015 (la CIE 2015)[2], sorte de mise à jour de la Charte européenne de l’Énergie. En juillet 2016, la Conférence de la Charte de l’Énergie (l’organe directeur créé au titre du TCE 1994) a approuvé l’utilisation de l’expression « Charte internationale de l’Énergie » comme titre informel de travail faisant à la fois référence à la Conférence de la Charte de l’Énergie elle-même et à ses organes subsidiaires, mais aussi au Secrétariat de la Charte de l’Énergie[3].

En date du mois d’avril 2017, 52 États en plus de l’Union européenne et d’Euratom ont signé ou adhéré au TCE 1994, portant le nombre total de signataires à 54[4]. L’on trouve maintenant des membres en dehors de l’Europe, comme par exemple l’Australie, le Japon et la Mongolie. Parallèlement, ses membres n’incluent pas certaines économies majeures telles que le Canada et les États-Unis. L’Italie s’est, quant à elle, récemment retiré du TCE 1994[5]. Et la Russie, qui a signé mais n’a pas ratifié le traité, a informé le dépositaire en 2009 qu’elle n’avait pas l’intention de devenir partie contractante au traité[6], mettant ainsi fin à son application provisoire. Cette décision de la Russie est intervenue après que le pays ait été poursuivi par des investisseurs au titre des dispositions relatives au règlement des différends du TCE 1994 dans le cadre de son application provisoire (TCE 1994, art. 45).

Le TCE 1994 contient des dispositions relatives au règlement des différends investisseur-État (RDIE) qui permettent aux investisseurs étrangers de lancer un arbitrage international dans le but de contester des mesures gouvernementales affectant le secteur de l’énergie en alléguant une violation des dispositions du traité relatives à l’investissement. En date du mois d’avril 2017, le site internet du Secrétariat de la Charte de l’Énergie répertoriait 101 affaires connues d’arbitrage investisseur-État au titre du TCE 1994[7]. Ces affaires couvrent un large éventail de secteurs, tels que les mines, les hydrocarbures, l’électricité, les énergies fossiles ou les énergies nucléaire et renouvelables, et représentent environ 13 pour cent de toutes les affaires connues d’arbitrage investisseur-État lancées à ce jour au titre d’un traité[8]. La décision la plus importante au titre d’un traité d’investissement a été rendue au titre du TCE 1994 par un tribunal arbitral qui a condamné la Russie à payer plus de 50 milliards €. Bien que la décision ait été annulée par une cour néerlandaise en avril 2016, les investisseurs tentent toujours d’obtenir l’annulation de la décision de la cour et ont lancé des procédures d’exécution de la décision arbitrale contre la Russie dans le monde entier[9].

2. Le TCE 1994 : un traité de protection de l’investissement pour le secteur de l’énergie basé sur un modèle de TBI des années 1960

L’objectif affiché du TCE 1994 est d’établir « un cadre juridique destiné à promouvoir la coopération à long terme dans le domaine de l’énergie » (article 2). Bien que ce cadre couvre la coopération multilatérale en matière de transit, de commerce et d’efficacité énergétique, il met d’abord l’accent sur la protection de l’investissement et sur le règlement des différends. Les dispositions du TCE 1994 sur l’investissement sont les seules règles juridiquement importantes ; elles ressemblent beaucoup à celles contenues dans les Traités bilatéraux d’investissement (TBI) traditionnels qui ont fait l’objet de vives critiques ces dernières années. À l’instar des TBI classiques, les dispositions du TCE 1994 sur l’investissement se limitent aux droits de l’investisseur et à la protection de l’investissement. Elles couvrent par exemple l’expropriation directe et indirecte, le traitement juste et équitable (TJE) sans réserve, les engagements en matière de non-discrimination et une clause parapluie d’une grande portée, pour n’en citer que quelques-unes. Même si les auteurs du TCE 1994 ont réussi à insérer toutes ces obligations en un seul et même paragraphe (voir l’encadré 1), les conséquences et les risques juridiques restent importants pour les États hôtes. En outre, comme nous l’avons dit plus tôt, le TCE 1994 inclut le RDIE (article 26). Comme le fait remarquer le Secrétariat de la Charte de l’Énergie sur son site internet, la priorité absolue du TCE 1994 est d’offrir « une protection ayant force obligatoire aux investisseurs étrangers dans le secteur de l’énergie contre les principaux risques non-commerciaux, tels que le traitement discriminatoire, l’expropriation directe ou indirecte, ou la violation de contrats d’investissement individuels »[10].

Encadré 1 : exemple d’une disposition du TCE relative à la protection de l’investissement

Article 10

Promotion, protection et traitement des investissements

(1)       Chaque partie contractante encourage et crée, conformément aux dispositions du présent traité, des conditions stables, équitables, favorables et transparentes pour la réalisation d’investissements dans sa zone par les investisseurs des autres parties contractantes. Ces conditions comprennent l’engagement d’accorder, à tout instant, un traitement loyal et équitable aux investissements des investisseurs des autres parties contractantes. Ces investissements bénéficient également d’une protection et d’une sécurité les plus constantes possible, et aucune partie contractante n’entrave, en aucune manière, par des mesures déraisonnables ou discriminatoires, leur gestion, maintien, utilisation, jouissance ou disposition. En aucun cas, ces investissements ne peuvent être traités d’une manière moins favorable que celle requise par le droit international, y compris les obligations conventionnelles. Chaque partie contractante respecte les obligations qu’elle a contractées vis-à-vis d’un investisseur ou à l’égard des investissements d’un investisseur d’une autre partie contractante.

[…]

(3)       Aux fins du présent article, on entend par « traitement » le traitement qui est accordé par une partie contractante et qui n’est pas moins favorable que celui qu’elle accorde à ses propres investisseurs ou aux investisseurs de toute autre partie contractante ou de tout État tiers, le traitement à retenir étant celui qui est le plus favorable.

 […]

Source : traité sur la Charte de l’Énergie (italique ajoutée).

3. La CIE 2015 : une première étape dans l’accession au TCE 1994

Le 21 mai 2015, les membres du TCE 1994 et plus d’une dizaine d’autres États et d’organisations internationales ont signé la Charte internationale de l’Énergie (la CIE 2015)[11]. Celle-ci est ouverte à l’accession de tous les pays et organisations régionales d’intégration économique, et le Secrétariat de la Charte de l’Énergie consent d’importants efforts pour son expansion géographique.

Le TCE 1994 et la CIE 2015 sont des instruments internationaux fondamentalement différents. Alors que le TCE 1994 inclut un chapitre sur la promotion et la protection des investissements contenant des dispositions similaires à celles que l’on trouve dans un traité d’investissement, et qui permettent aux États et aux investisseurs d’un État partie de présenter un recours contre l’État partie hôte de l’investissement, la CIE 2015 est une déclaration politique non-contraignante visant à renforcer la coopération des signataires en matière d’énergie.

Il ne faut toutefois pas sous-estimer les implications de la CIE 2015. Chose importante, la déclaration est « considérée comme une première étape dans l’accession au traité juridiquement contraignant sur la Charte de l’Énergie »[12]. En effet, les membres actuels du TCE 1994, dont bon nombre cherche à entrer sur les marchés de l’énergie des pays d’Afrique et d’Asie, espèrent que « la signature de la Charte internationale de l’Énergie encouragera les pays qui n’en sont pas membres à envisager d’accéder au traité sur la Charte de l’Énergie »¹¹. Ces espoirs sont également soutenus par le Groupe consultatif sectoriel créé en 2004 par la Conférence sur la Charte de l’Énergie. Jouant le rôle de comité consultatif auprès de la Conférence sur la Charte de l’Énergie, ce Groupe s’attèle à garantir l’accès aux marchés de l’énergie et aux ressources énergétiques et à en réduire les risques grâce à de fortes dispositions relatives à la protection de l’investissement et au RDIE.

4. Les risques liés à l’accession au TCE 1994

L’accession au TCE 1994 (par opposition à la signature de la CIE 2015) poserait des problèmes aux pays qui révisent et réforment actuellement leur approche des traités d’investissement. Les pays souhaitant adhérer au TCE 1994 n’auraient pas la possibilité de négocier le contenu du traité à l’heure d’y accéder. Cela signifie qu’il ne serait pas possible de corriger les défauts largement reconnus que contiennent les anciens traités d’investissement (y compris le TCE 1994), tels que les normes juridiques largement définies et l’absence de transparence et d’indépendance dans le règlement des différends. Bon nombre de pays développés et en développement des Amériques, d’Afrique et d’Asie, ainsi que l’Union européenne, n’utilisent plus, pour ce qui est de la protection des investissements, les libellés traditionnels tels que celui inclus dans le TCE 1994.

Les pays africains ont été particulièrement actifs dans la révision de leurs modèles de traités d’investissement, et négocient actuellement des accords d’investissement régionaux et bilatéraux progressifs. Les modèles développés par la Communauté d’Afrique de l’Est (CAE) et par la Communauté de développement d’Afrique australe (SADC), ainsi qu’au niveau panafricain, incluent tous des définitions plus précises des normes de protection de l’investissement, fixent des responsabilités pour les investisseurs et intègrent des innovations dans le règlement des différends visant à garantir la transparence et l’indépendance. Certains marquent leur préférence pour le règlement des différends entre États plutôt que par le RDIE, et le cas échéant, conditionnent l’accès au RDIE à l’obligation préalable d’éteindre les voies de recours internes.

Aussi, l’accession au TCE 1994 signifierait la réintroduction des règles développées à une époque où les affaires de RDIE et le risque inhérent aux arbitrages en matière d’investissement étaient quasiment inexistants et certainement inconnus. Cela serait contraire à tous les programmes en matière de développement et d’innovation menés à bien dans le continent et au-delà ces dernières années.

5. Étendre la Charte internationale de l’Énergie à l’Afrique et à l’Asie pour obtenir l’accès aux marchés et la protection de l’investissement par le RDIE

En 2012, les membres du TCE ont adopté un programme pour la consolidation, le développement et l’élargissement (la politique CONEXO). Depuis, le Secrétariat de la Charte de l’Énergie encourage particulièrement les pays d’Afrique et d’Asie à joindre le TCE 1994, en organisant une série d’événements et d’activités promotionnelles. Ces activités ont conduit plusieurs pays à signer la CIE 2015. À la date du mois d’avril 2017, la Charte internationale de l’Énergie compte 83 signataires, le Kenya étant le dernier en date[13]. D’autres pays l’ont récemment signée, notamment la Bosnie-Herzégovine (2016), le Burkina Faso (2017), la République de Corée (2016), le Nigéria (2017), le Rwanda (2016), le Sénégal (2016) et le Swaziland (2016). Si seule une poignée d’entre eux s’est dite également intéressée par l’accession au TCE 1994, la signature de la CIE 2015 pourrait être, comme nous l’avons souligné précédemment, la première étape dans l’accession au TCE 1994.

Il est commun pour les pays de désigner leurs ministères de l’Énergie comme l’autorité compétente pour déterminer si le pays doit accéder à la Charte de l’Énergie. Comme ces ministères ne sont généralement pas impliqués dans la négociation des traités d’investissement, les implications juridiques du TCE 1994 pourraient ne pas être toujours bien comprises. Cela ne remet pas en question le rôle clé que doivent jouer les ministères de l’Énergie dans le processus de décision, puisque le TCE 1994 et la CIE 2015 couvrent tous deux une série de questions concernant le secteur de l’énergie, telles que le transit, le commerce et l’efficacité énergétique. Ces points restent toutefois largement non-contraignants, tandis que les dispositions relatives à la protection de l’investissement sont juridiquement contraignantes et exécutoires au titre du RDIE. Il est donc hautement recommandé aux pays d’impliquer également les organes familiers des négociations de traités d’investissement à l’heure d’examiner la possibilité d’accéder au TCE 1994 ou de signer la CIE 2015.

6. Conclusion

Le Secrétariat de la Charte de l’Énergie est en « mode expansion », et souhaite obtenir l’accès aux ressources énergétiques d’Afrique et d’Asie pour ces membres actuels – principalement des pays développés – et développer un système de protection de l’investissement de grande portée (et obsolète) au bénéfice des investissements réalisés dans des pays riches en ressources.

Les objectifs de la Charte internationale de l’Énergie sont rappelés dans la CIE 2015 : « soutenir la politique de la Charte concernant sa consolidation, son développement et son élargissement dans le but de faciliter l’expansion de la portée géographique du traité sur la Charte de l’Énergie et de son processus » et « soutenir le rôle actif d’observateur à la Conférence sur la Charte de l’Énergie, dans le but d[e] … l’accès rapide de pays observateurs au traité de la Charte de l’Energie » (italique ajoutée)[14].

Les États qui ont signé la CIE 2015 devraient être prudents car ils sont sur la voie toute tracée de l’accession au cadre de protection de l’investissement du TCE 1994, qui comporte des risques importants.

Les États qui ne l’ont pas encore signée devraient quant à eux évaluer les risques et les avantages connexes, en tenant compte du risque d’être poussé à accéder au TCE 1994.

Compte tenu de leur importance, ces décisions d’accéder au TCE 1994 ou de signer la CIE 2015 exigent une évaluation par un groupe interministériel incluant non seulement les agences en charge de l’énergie, mais également celles en charge du commerce et de l’investissement.

Encadré 2 : Calendrier du processus de la Charte de l’Énergie

Décembre 1991 : la Charte de l’Énergie (également appelée la Charte européenne de l’Énergie) :

« jette les bases politiques du processus de la Charte de l’Énergie. La Charte est l’expression concise des principes qui devraient sous-tendre la coopération internationale en matière d’énergie, dans l’objectif commun de garantir l’approvisionnement en énergie et un développement économique durable… Tous les signataires de la Charte sont observateurs à la Conférence sur la Charte de l’Énergie, et la signature est une première étape nécessaire dans l’accession au traité sur la Charte de l’Énergie de 1994 ».

Décembre 1994 : le traité sur la Charte de l’Énergie :

établit la Conférence sur la Charte de l’Énergie à laquelle chacune des parties contractantes a un représentant. Il établit également un secrétariat.

Décembre 1994 : Protocole sur l’efficacité énergétique et les aspects environnementaux connexes (PEEREA)

Avril 1998 : l’amendement des dispositions relatives au commerce du traité sur la Charte de l’Énergie :

met les dispositions relatives au commerce en conformité avec les règles de l’OMC.

Août 2012 : la politique de la Charte de l’Énergie sur la consolidation, le développement et l’élargissement (la Politique CONEXO 2012) :

 « vise la consolidation des pays n’ayant pas encore ratifié le traité sur la Charte de l’Énergie et les relations avec plus de 30 pays observateurs impliqués dans le processus de la Charte de l’Énergie et se trouvant à différentes étapes de l’accession au traité ».

Mai 2015 : la Charte internationale de l’Énergie :

« est une déclaration d’intention politique, dont le but est de soutenir la coopération entre les signataires sur le plan de l’énergie, et qui ne comporte aucune obligation juridiquement contraignante ni aucun engagement financier ».

Sources : Version consolidée du traité sur la Charte de l’Énergie et documents connexes, p. 10, disponible sur http://www.energycharter.org/process/energy-charter-treaty-1994/energy-charter-treaty ; le processus de la Charte de l’Énergie, disponible sur http://www.energycharter.org/process/overview.

Auteure

Nathalie Bernasconi-Osterwalder est juriste internationale et directrice du groupe pour le droit et la politique économiques à l’Institut international du développement durable (IISD).

Notes

[1] Traité sur la Charte de l’Énergie (Annexe 1 à l’Acte final de la Conférence sur la Charte européenne de l’Énergie), 17 décembre 1994. Tiré de http://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Legal/ECT-fr.pdf.

[2] Charte internationale de l’Énergie, 20 mai 2015. Tiré de http://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Legal/IEC_FR.pdf.

[3] Charte internationale de l’Énergie. (2016, 4 juillet). International Energy Charter as new informal working name. Tiré de http://www.energycharter.org/media/news/article/international-energy-charter-as-new-informal-working-name-mezhdunarodnaja-ehnerge/?tx_news_pi1%5Bcontroller%5D=News&tx_news_pi1%5Baction%5D=detail&cHash=b5b20830300401b070a201f3c0da507d.

[4] Charte internationale de l’Énergie (2017). Constituency of the Energy Charter Conference. Tiré de http://www.energycharter.org/who-we-are/members-observers.

[5] Charte internationale de l’Énergie (2017). Members & Observers: Countries: Italy. Tiré de http://www.energycharter.org/who-we-are/members-observers/countries/italy.

[6] Charte internationale de l’Énergie (2017). Members & Observers: Countries: Russian Federation. Tiré de http://www.energycharter.org/who-we-are/members-observers/countries/russian-federation.

[7] Charte internationale de l’Énergie (2017). List of all dispute settlement cases. Tiré de http://www.energycharter.org/?id=345.

[8] Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED). (2017). Investment dispute settlement navigator. Tiré de http://investmentpolicyhub.UNCTAD.org/ISDS.

[9] Pour connaitre le contexte et le raisonnement juridique de la décision d’un montant de 50 milliards USD, voir Brauch, M. D. (2014, septembre). Yukos v. Russia: Issues and legal reasoning behind US$50 billion awards. Investment Treaty News. Tiré de http://www.iisd.org/ITN/2014/09/04/yukos-v-russia-issues-and-legal-reasoning-behind-us50-billion-awards ; voir également Investment Treaty News. (2016, 15 mai). Les sentences de 50 milliards USD contre la Russie dans les affaires Yukos sont invalidées par un tribunal néerlandais. Tiré de http://www.iisd.org/itn/wp-content/uploads/2016/05/iisd-itn-mai-2016-francais.pdf ; et Walters, M. (2017, 6 février). $50bn Russian oil lawsuit set for next stage. The Law Society Gazette. Tiré de https://www.lawgazette.co.uk/law/50bn-russian-oil-lawsuit-set-for-next-stage-/5059713.article.

[10] Charte internationale de l’Énergie (2017). Frequently Asked Question about the Energy Charter Process: What does the Energy Charter do? Tiré de http://www.energycharter.org/process/frequently-asked-questions.

[11] Charte internationale de l’Énergie (2017). The International Energy Charter. Tiré de http://www.energycharter.org/process/international-energy-charter-2015/overview.

[12] Secrétariat de la Charte de l’Énergie. (2015, 20 mai). 72 countries plus the EU, Euratom and ECOWAS adopt the International Energy Charter. Tiré de http://www.energycharter.org/media/news/article/72-countries-plus-the-eu-euratom-and-ecowas-adopt-the-international-energy-charter/?tx_news_pi1%5Bcontroller%5D=News&tx_news_pi1%5Baction%5D=detail&cHash=6c41bf6940672cf5b390ced07fc5b0e5.

[13] Charte internationale de l’Énergie (2017, 21 mars). Kenya becomes a new signatory of the International Energy Charter. Tiré de http://www.energycharter.org/media/news/article/kenya-becomes-a-new-signatory-of-the-international-energy-charter/?tx_news_pi1%5Bcontroller%5D=News&tx_news_pi1%5Baction%5D=detail&cHash=a158b0ddbbdaf85d774fb101966327f7.

[14] Secrétariat de la Charte de l’Énergie. (2016, février). The International Energy Charter Consolidated Energy Charter Treaty with related documents. Tiré de http://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Legal/ECT-Positive_Annex_W.pdf.