Le meilleur de deux mondes ? Le traité de coopération et de facilitation de l’investissement Brésil-Inde

Deux modèles innovants de traité d’investissement développés par des économies émergentes majeures ont vu le jour en 2015, lorsque le Brésil a conclu son premier Accord de coopération et de facilitation de l’investissement (ACFI)[1] et que l’Inde a approuvé son modèle de TBI révisé[2]. Depuis lors, ces deux modèles ont influencé les débats mondiaux sur les possibilité de réformer le droit international des investissements au service du développement durable[3].

L’année 2020 commence par l’union tant attendue[4] des deux modèles : le 25 janvier, le Brésil et l’Inde ont conclu leur Traité de coopération et de facilitation de l’investissement (TCFI)[5]. Le présent article propose un aperçu préliminaire de la structure et des dispositions du traité, indiquant l’origine brésilienne ou indienne de ses éléments.

Préambule et première partie (Portée et définitions)

Préambule. Reprenant le libellé du modèle de TBI indien, le préambule du TCFI affiche de grandes attentes pour la coopération en matière d’investissements, et leur facilitation ; investissements qui, selon le texte, « seront » propices aux activités et à la coopération économiques, et au développement durable. Ce libellé est plus affirmatif que celui utilisé dans d’autres traités conclus par le Brésil, par exemple « reconnaissant le rôle essentiel de l’investissement dans la promotion du développement durable »[6], et optimiste compte tenu des difficultés d’établir un quelconque lien entre les traités d’investissement et les flux d’IDE[7]. Quand bien même, le préambule réaffirme grandement, de manière positive, « le droit des Parties de réglementer les investissements sur leurs territoires conformément à leurs lois et objectifs politiques ».

Objectif. L’objectif affiché du traité est « de promouvoir la coopération entre les Parties dans le but de faciliter et d’encourager les investissements bilatéraux » (art. 1). À l’instar d’autres traités conclus par le Brésil depuis 2015, le TCFI se propose d’atteindre cet objectif, non pas par la protection de l’investissement et le RDIE, mais par le biais d’un cadre institutionnel permettant de gérer un programme en matière de coopération et de facilitation de l’investissement, ainsi que des mécanismes d’atténuation des risques et de prévention des différends.

Définition de l’investissement. Conformément aux modèles brésilien et indien, le TCFI adopte une définition de l’investissement fondée sur l’entreprise. Pour être couvert par le traité, l’investissement doit être directement ou indirectement assujetti au contrôle ou, critère utilisé dans les récents traités du Brésil, à un « un degré significatif d’influence » par un investisseur de l’autre État partie. Il doit également avoir « les caractéristiques d’un investissement, notamment un engagement en capital, l’objectif d’établir un intérêt durable, l’attente d’un gain ou d’un profit, et la prise de risques » (art. 2(4)).

S’appuyant sur les deux modèles, la définition de l’investissement inclut également une liste exhaustive d’exclusions, couvrant les ordonnances ou décisions issues de procédures judiciaires, administratives ou arbitrales ; les titres de créances ; les dépenses encourues avant l’obtention des licences requises ; les investissements de portefeuille ; et les droits intangibles tels que la clientèle, la valeur de marque et les parts de marché (art. 2(4)(1)).

Définition de l’investisseur. Les investisseurs doivent être des personnes physiques (des ressortissants, des citoyens ou des résidents permanents) ou des entreprises (toute structure autre que les filiales). Les entreprises doivent être enregistrées conformément aux lois de leur pays d’origine et mener des activités économiques substantielles dans le territoire de cet État (art. 2(5) et 2(8)).

Portée. Le TCFI s’appliquera aux mesures (notamment les lois, réglementations, décisions et autres) en lien avec les investissements existants et ceux établis, acquis ou étendus après son entrée en vigueur, à condition qu’ils aient été admis conformément à la législation de l’État d’accueil (art. 3(1)). L’article sur la portée exclut expressément de l’application du traité toutes les activités pré-investissements, notamment celles menées dans le respect des « limitations sectorielles sur les capitaux étrangers, et toute autre limitation et condition spécifiques applicables au titre de toute loi en lien avec l’admission de l’investissement sur le territoire de la Partie » (art. 2(10)). Les mesures prises par les gouvernements locaux, les lois ou mesures fiscales et relatives aux marchés publics, sont, entre autres, également exclues de la portée de l’application du traité (art. 3(6)).

Deuxième partie (Obligations générales des Parties) : dispositions relatives à la protection de l’investissement

Norme de traitement. À l’instar du modèle indien et des traités conclus par le Brésil après 2015, il n’y a pas de référence à la norme du traitement « juste et équitable ». Le TCFI inclut plutôt une disposition sur le traitement des investissements (art. 4(1)), « fondé sur les règles et coutumes applicables du droit international telles que reconnues par chacune des Parties dans leur droit national respectif », qui interdit aux parties de soumettre les investissements à une liste restreinte de violations : déni de justice dans une procédure judiciaire ou administrative ; violation fondamentale de la procédure établie ; discrimination ciblée ; ou traitement manifestement abusif. En plus de ces quatre type de conduite, qui apparaissent dans le modèle indien, la liste restreinte de violations du TCFI inclut également « la discrimination dans le cadre de l’application de la loi, notamment la disposition sur la sécurité physique ». Cet élément apparaissait, sous un libellé légèrement distinct, dans d’autres traités récemment conclus par le Brésil qui adoptent également une liste exhaustive de violations de type de celle du modèle indien[8].

Traitement national. Le traitement national est également promis aux investisseurs et investissements dans des circonstances similaires (art. 5(1)). Il est précisé que les « circonstances similaires » dépendent de l’ensemble des circonstances, « notamment le fait de savoir si le traitement en question opère une distinction entre les investisseurs ou investissements sur la base d’objectifs réglementaires ou aux fins du bien-être public légitimes » (art. 5(2)). S’appuyant également sur les traités récemment conclus par le Brésil, un élément clarifie que le traitement national n’oblige pas une partie « à indemniser pour les désavantages compétitifs inhérents découlant du fait que les investisseurs et leurs investissements sont étrangers » (art. 5(3)).

NPF. Compte tenu de la forte opposition de l’Inde à l’inclusion d’une disposition NPF dans les traités d’investissement, et suite à sa mauvaise expérience dans l’affaire White Industries[9], le TCFI n’inclut pas de disposition NPF, même si elle occupe une place de choix dans les autres traités conclus par le Brésil depuis 2015.

Expropriation. Le TCFI interdit l’expropriation indirecte par l’une ou l’autre des parties, sauf si elle est réalisée en raison d’un objectif public, de manière non discriminatoire, accompagnée du paiement d’une indemnisation effective et adéquate, et conformément à la procédure établie (art. 6(1)). L’expropriation indirecte est explicitement exclue (art. 6(3)), comme c’est le cas dans tous les autres traités brésiliens post-2015. Quand bien même, le traité précise, comme le modèle indien, que « les mesures réglementaires non discriminatoires… conçues et appliquées pour protéger un intérêt public légitime ou des objectifs publics… ne sauraient constituer une expropriation » (art. 6(4)).

Transparence. Suivant les deux modèles brésilien et indien, le TCFI contient une disposition exigeant des deux parties qu’elles publient, au format électronique, leurs lois, réglementations et autres documents portant sur les questions couvertes par le traité, ainsi que les projet de mesures, et qu’elles donnent aux personnes intéressées et à l’autre partie une possibilité raisonnable de formuler des observations. Ces deux obligations sont toutefois assujetties aux lois nationales de la partie en question (art. 8).

Transferts. Le TCFI contient un article sur les libres transferts (art. 9). À l’instar des modèles brésilien et indien, et d’autres modèles d’AII de nouvelle génération, la disposition protège le droit des parties d’adopter des mesures réglementaires temporaires non discriminatoires en cas de crise de la balance des paiements (art. 9(2) et (3)). Elle autorise également les parties à bloquer les transferts par le biais de l’application de leurs lois sur la faillite, en respect de jugements et sentences, et en respect d’obligation dans le domaine du travail, entre autres (art. 9(4)).

Lutte contre la corruption. Reflétant d’autres récents traités conclus par le Brésil, le TCFI engage les parties à « adopter des mesures et à s’efforcer de prévenir et de lutter contre la corruption, le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme… conformément à ses lois et réglementations » (art. 10(1)). Il précise également que le TCFI n’exige pas des parties qu’elles protègent les investissements réalisés avec des capitaux ou actifs d’origine illégale, ou établis ou exploités par le biais d’actes illégaux passibles de la saisie de biens au titre de la loi nationale (art. 10(2)). En plus de cet article dans la deuxième partie (sur les obligations des États), la lutte contre la corruption est abordée dans la troisième partie (sur les obligations des investisseurs).

Troisième partie (Obligations ou responsabilités des investisseurs)

Respect de la loi. Le premier des deux articles de la troisième partie (art. 11) réplique le texte d’un article du modèle de TBI indien (également l’article 11). Il impose une obligation contraignante aux investisseurs et investissements de respecter toutes les lois pertinentes relatives à l’investissement, notamment les lois fiscales, leur interdit de suborner les agents publics et les contraint à fournir toutes les informations requises par les États parties.

RSE. Le deuxième article de la troisième partie (art. 12, Responsabilité sociale des entreprises) suit étroitement, quant à lui, l’approche et le libellé sur la RSE adoptés par le Brésil dans d’autres de ses traités post-2015. D’abord, l’article impose aux investisseurs et investissements une obligation de moyens de « s’efforcer d’atteindre le niveau de contribution au développement durable de l’État hôte et de la communauté locale le plus haut possible, par l’adoption de nombreuses pratiques socialement responsables, fondées sur les principes et normes volontaires fixés dans le présent article et les politiques internes, tels que les déclarations de principe adoptées ou soutenues par les Parties » (art. 12(1)). À la différence d’autres traités brésiliens, le TCFI ne mentionne aucun ensemble spécifique de normes, tels que les Principes de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales. La liste de « principes et normes volontaires pour une conduite responsable des entreprises » ressemble aux listes vues dans des traités précédents négociés par le Brésil, et couvre divers éléments tels que le développement durable, les droits humains, le renforcement des compétences locales, la création de capital humain, une bonne gouvernance de l’entreprise et la non-discrimination entre les employés (art. 12(2)).

Quatrième partie (Gouvernance institutionnelle, prévention et règlement des différends)

Comité conjoint et points focaux nationaux. Le TCFI porte création d’un comité conjoint composé de représentants gouvernementaux des deux États parties, et chargé de surveiller la mise en œuvre de l’accord (art. 13) et de développer et de discuter d’un Programme pour l’avancement de la coopération et de la facilitation des investissements (art. 25). Chaque État s’engage également à désigner un Point focal national (ou ombudsman) chargé de soutenir les investisseurs de l’autre état partie. Pour ce qui est du Brésil, comme c’est le cas dans le cadre d’autres accords similaires, le point focal sera le Secrétaire exécutif de la Chambre de commerce extérieur (CAMEX) (art. 14(2)), tandis que l’Inde établira son point focal au sein du Département des affaires économiques du ministère des Finances (art. 14(3)). Les fonctions et responsabilités de ces organes de traité reflètent celles des organes de traités établis au titre des tous premiers accords conclus par le Brésil au titre de ce modèle[10]. Le TCFI exige également des parties qu’elles partagent, notamment par le biais de ces organes conventionnels, des informations relatives aux opportunités commerciales, mesures incitatives, cadres juridiques, procédures en douane, régimes fiscaux et autres questions relatives à l’investissement (art. 15). Si ces obligations sont contraignantes (« Les Parties échangeront des informations… » et « Les Parties présenteront, lorsque la demande leur sera faite, dans les plus brefs délais, les informations… »), elles ne figurent pas dans la liste de questions qu’un tribunal de règlement des différends entre États peut examiner (art. 19(3)).

Procédure de prévention des différends. Tout comme le modèle brésilien de 2015, le TCFI inclut une procédure entre États conçue pour prévenir les différends relatifs aux investissements (art. 18). Si l’un des États parties considère que l’autre État a adopté une mesure en violation du TCFI, le premier État présente une demande écrite au Comité conjoint, ainsi que les arguments de fait et de droit sous-jacents. Le Comité dispose ensuite 90 jours pour se réunir depuis la date de la demande, puis de 120 jours depuis cette réunion (extensible par accord mutuel) pour évaluer les faits et préparer un rapport présentant ses conclusions, dans le but de prévenir le différend, ou d’en empêcher l’escalade (toutes les procédures et documents sont confidentiels, à l’exception du rapport). Ce n’est que si le Comité conjoint n’est pas en mesure de résoudre le différend que l’une ou l’autre des parties peut présenter le différend à un arbitrage entre États.

Différends entre les Parties. S’éloignant du modèle indien de TBI, le TCFI n’inclut pas de clause de RDIE. L’on sait que le RDIE n’est absolument pas envisageable pour le Brésil, qui n’a inclus dans tous ses ACFI que l’arbitrage entre États. Si le TCFI ne fait pas exception à la règle, il illustre l’évolution des ACFI du Brésil. Dans son tout premier ACFI, conclu par le Brésil avec le Mozambique en 2015, il ne figure qu’une simple référence à la possibilité pour les parties de se tourner vers l’arbitrage entre États si la procédure au titre du Comité conjoint ne permet pas de résoudre le différend.

Le TCFI contient, quant à lui, une disposition détaillée sur l’arbitrage entre États (art. 19). Les parties peuvent renvoyer le différend à un arbitrage ad hoc ou à une institution arbitrale permanente, dans le but de tirer une conclusion quant à l’interprétation du traité, ou quant à son respect ; le traité exclut expressément la possibilité d’une indemnisation (art. 19(2)). Le tribunal arbitral choisi n’a compétence que sur les questions relevant de la première partie (la portée et les définitions), la deuxième partie (obligations générales des parties, avec quelques exceptions), l’article 16 (traitement des informations protégées), l’article 21 (mesures prudentielles) et la septième partie (dispositions finales) du traité. Le tribunal de la procédure entre États n’a pas compétence sur les obligations de transparence (art. 8) et de lutte contre la corruption (art. 10(1)), les obligations et responsabilités de l’investisseur (à savoir le respect des lois nationales et de la RSE) et sur les dispositions relatives à la gouvernance institutionnelle, y compris les obligations relatives à l’échange d’information (art. 15).

Chaque État a le droit de nommer l’un des membres du tribunal, et ces deux membres nomment alors le ressortissant d’un État tiers à la présidence du tribunal ; le Président de la Cour internationale de justice peut être invité à réaliser les nominations nécessaires (art. 19(4) et (5)).

Notons que le TCFI exige des arbitres qu’ils aient de l’expérience dans le droit public international, le droit de l’investissement ou le droit commercial, ou le règlement des différends relatifs aux investissements ; qu’ils soient indépendants vis-à-vis des États parties ; et qu’ils respectent un code de conduite inclus à l’annexe II du traité. Le code de conduite aborde des questions telles que la divulgation de circonstances pouvant créer des doutes quant à l’indépendance, l’impartialité, ou à d’éventuels conflits d’intérêt des arbitres, et fixe des règles pour la récusation et le remplacement des arbitres. Il inclut également une liste non exhaustive de circonstances dans lesquelles un « doute justifiable quant à l’indépendance ou l’impartialité ou l’absence de conflits d’intérêt d’un arbitre est réputé exister » (annexe II, para. 10).

Une décision du tribunal est contraignante pour les parties (art. 19(7)). Bien qu’il est prévu de partager les coûts de l’arbitrage entre parties, et que chacune des parties paye ses propres frais juridiques, le tribunal a toute discrétion pour « décider que la totalité des coûts ou une part plus élevée des coûts devra être payée par l’une des parties au différend » (art. 19(8)).

Cinquième partie (Exceptions)

À l’instar d’autres traités conclus par le Brésil, le TCFI inclut des exceptions spécifiques relatives aux mesures fiscales (art. 20), aux mesures prudentielles liées au système financier (art. 21) et aux mesures visant à garantir que les activités d’investissement soient menées conformément aux lois sur le travail, l’environnement et la santé du pays d’accueil, ainsi qu’une disposition interdisant de rabaisser les normes en la matière (art. 22).

En outre, suivant de près le modèle indien, le TCFI inclut une disposition sur les exceptions générales couvrant les mesures prises dans le but de protéger la moralité publique ou de maintenir l’ordre public ; de protéger la vie ou la santé humaine, animale ou végétale ; de protéger et de préserver l’environnement, entre autres (art. 23), et une disposition visant à préserver les intérêts essentiels de sécurité des parties (art. 24), détaillée à l’annexe I.

Résumé des principales caractéristiques

Offert par deux économies émergentes, le TCFI Brésil-Inde de 2020 apporte au monde des AII un mélange de deux des modèles de traité les plus innovants développés ces dernières années :

• S’appuyant sur les deux approches brésilienne et indienne, le TCFI propose une définition de l’investissement fondé sur l’entreprise, dont les exclusions visent à clarifier les types d’investissement étranger que les États parties entendent faciliter et encourager.
• Le TCFI met l’accent sur la facilitation de l’investissement, comme le modèle brésilien, mais ses dispositions limitées de protection des investissements combinent encore une fois les deux approches. La NPF est exclue, conformément au modèle indien. Seule l’expropriation directe est couverte (pas l’expropriation indirecte), conformément à l’approche brésilienne. L’expression « juste et équitable » est éliminée, conformément aux deux modèles. Le traité inclut plutôt une disposition sur le « traitement des investissements », reflétant l’approche de la liste restreinte du modèle indien, que le Brésil a également incluse et étoffée dans certains de ses récents traités.
• À certains égards, la somme des approches résulte en la somme des textes : l’Inde apporte son libellé dans l’obligation des investisseurs de respecter les loi nationales ; le Brésil apporte sa disposition sur la RSE. Certaines exceptions viennent du Brésil (sur les mesures fiscales, les mesures prudentielles, et les lois sur le travail, l’environnement et la santé), suivies par d’autres issues de l’Inde (sur les exceptions générales et les intérêts essentiels de sécurité).
• Finalement, les dispositions relatives à la prévention et au règlement des différends s’inspirent du style brésilien, fondé sur la procédure préventive (pas encore éprouvée) menée par le Comité conjoint et la seule possibilité de l’arbitrage entre États. Ici, le mécanisme RDIE du modèle indien n’avait aucune chance face au refus catégorique du Brésil de négocier des traités incluant l’arbitrage investisseur-État.

Auteur

Martin Dietrich Brauch est conseiller en droit international à IISD. Il détient un master en droit international de l’Université de New York, ainsi que des licences en économie et en droit, et une spécialisation dans le droit environnemental de l’université fédérale de Pelotas, Brésil. L’auteur remercie Nathalie Bernasconi-Osterwalder d’avoir revu le projet de texte et apporté de précieuses observations.

Notes

[1] La plupart des accords d’investissement conclus par le Brésil depuis 2015 sont disponibles sur https://investmentpolicy.UNCTAD.org/international-investment-agreements/countries/27/brazil

Pour d’autres observations sur les ACFI du Brésil, voir, par exemple :

Morosini, F., & Sanchez Badin, M. R. (2015, août). L’Accord brésilien de coopération et de facilitation de l’investissement (ACFI) : un nouveau modèle pour les accords internationaux d’investissement ? Investment Treaty News, 6(3), 3–5. https://www.iisd.org/ITN/fr/2015/08/04/the-brazilian-agreement-on-cooperation-and-facilitation-of-investments-acfi-a-new-formula-for-international-investment-agreements;

Bernasconi-Osterwalder, N., & Brauch, M. D. (2015, septembre). Comparative commentary to Brazil’s cooperation and investment facilitation agreements (CIFAs) with Mozambique, Angola, Mexico, and Malawi. http://www.iisd.org/library/comparative-commentary-brazil-cooperation-and-investment-facilitation-agreements-cifas ; et

Martins, J. H. V. (2017). Les Accords de coopération et de facilitation de l’investissement (ACFI) du Brésil et les faits nouveaux. Investment Treaty News, 8(2), 10–12. http://www.iisd.org/itn/fr/2017/06/12/brazils-cooperation-facilitation-investment-agreements-cfia-recent-developments-jose-henrique-vieira-martins

[2] Gouvernement de l’Inde. (2015). Modèle de texte pour le traité bilatéral d’investissement indien. https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/3560/download. Le seul texte disponible publiquement d’un traité conclu par l’Inde après 2015 et avant le TCFI est le TBI Bélarus-Inde de 2018 : Traité sur les investissements entre la République de Bélarus et la République d’Inde, 24 septembre 2018. https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/bilateral-investment-treaties/3839/belarus—india-BIT-2018-

[3] Selon un analyse de la CNUCED, les traités conclus par le Brésil et par l’Inde en 2018, sur la base de leurs modèles respectifs de 2015, incluent de nombreuses dispositions pensées en vue d’une réforme des AII mettant l’accent sur le développement durable. Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement (CNUCED). (2019, juin). Taking stock of IIA reform: Recent developments. IIA Issues Note, 3. https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2019d5_en.pdf

[4] Investment Treaty News (ITN). (2016, décembre). Le Traité bilatéral d’investissement (TBI) entre le Brésil et l’Inde ; l’on attend la publication du texte. https://www.iisd.org/itn/fr/2016/12/12/brazil-and-india-initial-bilateral-investment-treaty-bit-text-yet-to-be-published

[5] Tout au long de l’article, les références aux articles entre parenthèses renvoient au Traité de coopération et de facilitation entre la République fédérale du Brésil et la République d’Inde, 25 janvier 2020. https://aplicacao.itamaraty.gov.br/ApiConcordia/Documento/download/30220

[6] Accord de coopération et de facilitation de l’investissement entre la République fédérale du Brésil et les Émirats arabes unis, 15 mars 2019. https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/bilateral-investment-treaties/4896/brazil—united-arab-emirates-bit-2019- [ci-après l’ACFI Brésil–EAU de 2019].

[7] Voir Pohl, J. (2018). Societal benefits and costs of international investment agreements: A critical review of aspects and available empirical evidence. Documents de travail de l’OCDE sur l’investissement international, n°2018/01. Publications de l’OCDE. https://doi.org/10.1787/e5f85c3d-en ; Bonnitcha, J. (2017, septembre). Assessing the impacts of investment treaties: Overview of the evidence. IISD. https://www.iisd.org/library/assessing-impacts-investment-treaties-overview-evidence

[8] Accord de coopération et de facilitation de l’investissement entre la République fédérative du Brésil et la République du Guyana, 13 décembre 2018, art. 4(1). https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/bilateral-investment-treaties/3864/brazil—guyana-bit-2018- ; ACFI Brésil-EAU de 2019, supra note 6, art. 4(2).

[9] White Industries c. Inde, Décision finale, 30 novembre 2011. http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0906.pdf. Voir également Ranjan, P. (2012, avril). L’arbitrage de White Industries : ses conséquences sur le programme indien de traités d’investissement. Investment Treaty News, 2(3), 13–14. https://www.iisd.org/pdf/2012/iisd_itn_april_2012_fr.pdf

[10] Voir supra, note 1.