Ces dernières années, une attention croissante s’est portée sur l’importance de faire le lien entre le développement durable et l’IDE. Le développement durable en tant que paradigme mondial a été adopté par les organes internationaux et intégré aux initiatives politiques mondiales ; des organisations telles que l’OCDE ont élaboré des plans d’actions dans le but de tirer parti des outils de financement public pour les projets d’infrastructures dans les pays en développement en soutien des Objectifs de développement durable (ODD) des Nations Unies. Par ailleurs, l’importance de réconcilier les traités d’investissement avec les ODD a été abordée lors de la Conférence 2020 sur les AII de la CNUCED, où les délégués ont reconnu cinq principes de développement durable qui devraient orienter le contenu et l’application des AII. Ce changement de paradigme a donné lieu à l’apparition d’éléments conceptuels clés du développement durable dans de nombreux traités internationaux ; les statistiques récentes de la CNUCED indiquent que 71 traités mentionnent le développement durable parmi les critères de reconnaissance d’un investissement, même si bon nombre de ces dispositions n’ont pas encore été testées dans le cadre d’un arbitrage^[1]. Cependant, les appels croissants à donner la priorité aux intérêts non commerciaux dans les AII soulève la question, abordée dans le présent article, de savoir si le RDIE actuel, légèrement modifié par les AII contenant une référence au développement durable, offre un forum approprié pour l’intégration des préoccupations de développement durable dans les pratiques du régime de l’investissement étranger.

Le présent article explique en quoi les mécanismes RDIE au titre du règlement de la Convention du CIRDI n’incluent pas de normes permettant de mesurer la durabilité et pouvant être appliquées de manière universelle par les tribunaux. Il explique ensuite pourquoi les tribunaux ont du mal à appliquer et interpréter les critères relatifs au développement durable intégrés à la définition de « l’investissement » par les rédacteurs des AII. Il souligne ensuite les difficultés continues des tribunaux CIRDI à l’heure d’examiner les éléments progressistes de la définition de l’investissement qui cherchent à réconcilier le cadre normatif de l’investissement et le paradigme du développement durable. Finalement, il propose aux rédacteurs des TBI des moyens de répondre à l’éventuel non-respect des normes de développement durable par les tribunaux CIRDI.

L’ambigüité autour de la notion d’investissement

La définition de l’investissement joue un rôle crucial dans le contexte du RDIE puisqu’elle détermine si les tribunaux ont compétence ou non sur une affaire. En tant que nouveau critère de qualification, le développement durable peut limiter à la fois la compétence du CIRDI et le champ d’application des AII.

Malgré le rôle clé que joue la définition de l’investissement, il n’existe aucune uniformité parmi les TBI et la Convention du CIRDI. Traditionnellement, la définition de l’investissement dans les TBI n’était pas exhaustive et était fondée sur les actifs. Par exemple, la définition du modèle allemand de TBI s’appuie sur une large gamme d’actifs, et est assortie d’une liste illustrative d’exemples^[2]. Ce type de définitions ne prévoit aucun critère de qualification pour l’investissement, laissant donc une marge de discrétion significative aux tribunaux pour déterminer la portée de l’investissement. De son côté, la Convention du CIRDI n’offre aucune définition de l’investissement, mais, l’article 25 limite simplement la compétence du CIRDI aux différends « en relation directe avec l’investissement »^[3]. En l’absence d’orientations claires quant à la définition de l’investissement dans la Convention, les tribunaux ont adapté deux approches divergentes. La première approche suppose que l’absence délibérée de définition de l’investissement constituait une décision stratégique des rédacteurs, autorisant les parties négociant un TBI à décider par elles-mêmes des critères pertinents. La deuxième approche considère que cette lacune créée par les rédacteurs est une omission involontaire devant être rectifiée en faisant référence à une définition autonome de l’investissement complètement séparée des traités sous-jacents ou de l’instrument de consentement. Le présent article argue qu’aucune de ces deux approches n’est appropriée pour la prise en compte du développement durable en tant que caractéristique qualificative de l’investissement.

L’approche conceptuelle ou l’approche consensuelle :  feuilleton de deux positions divergentes

L’approche consensuelle

Cette approche considère le consentement comme la pierre angulaire de la Convention du CIRDI, incitant certains tribunaux à tirer des références du traité sous-jacent à l’heure d’interpréter la notion de l’investissement^[4] ; elle exige des tribunaux qu’ils tiennent compte de l’intention des parties contractantes à l’heure de déterminer les critères de qualification de l’investissement.

Il est important de noter que cette approche offre un fondement robuste pour la pleine réalisation du concept de développement durable, puisque les parties ont toute discrétion pour déterminer les critères d’un investissement dans leurs traités.

Cette approche n’a toutefois pas obtenu l’approbation nécessaire des tribunaux. Les opposants à cette approche considèrent que la trop grande dépendance à l’égard de l’article 25 explique l’incohérence généralisée dans la jurisprudence du CIRDI. Certains des observateurs majeurs ont également indiqué que la flexibilité permise par cette approche donnerait au final lieu à une approche fragmentée et incohérente^[5].

L’approche conceptuelle

La résistance croissante à l’égard de l’approche consensuelle a conduit à l’émergence d’une autre école de pensées, qui considère la définition de l’investissement comme étant inaltérable par les contrats ou les traités. Cette approche est illustrée par l’affaire Salini et al. c. Maroc, qui établit un test en quatre étapes permettant d’identifier les caractéristiques intrinsèques d’un « investissement »^[6]. Le test de Salini propose les caractéristiques suivantes en tant qu’éléments constitutifs principaux de l’investissement :

• Une certaine durée pour la mise en œuvre du projet,
• Une certaine régularité dans les profits et les retours (ou une certaine contribution financière ou sous forme d’actifs),
• La prise de risques,
• La contribution au développement économique de l’État hôte.

D’après les tribunaux ultérieurs, en l’absence de l’un des critères précédents, le tribunal n’a pas compétence^[7].

Toutefois, toutes les décisions adoptées depuis n’ont pas forcément suivi ce test ; certaines se sont éloignées du test de Salini de manière partielle voire totale. Ces tribunaux considéraient que les caractéristiques mises en avant par l’affaire Salini ne devaient pas nécessairement être interprétés comme des exigences s’agissant de la compétence, mais plutôt comme les caractéristiques typiques de l’investissement au titre de la Convention. En particulier, quelques tribunaux semblaient s’intéresser au critère économique de l’investissement.

Comme le montre une analyse plus poussée, la divergence à l’égard du test de Salini et la résistance face à la reconnaissance du critère économique remet en question la capacité des tribunaux CIRDI à appliquer et à comprendre les normes du développement durable dans le cadre de la définition de l’investissement.

Les difficultés que rencontrent les tribunaux CIRDI à l’heure de reconnaitre le critère économique sont évidentes dans des affaires telles que Patrick Michell, dans laquelle le comité d’annulation ad hoc fit allusion à la difficulté perçue d’établir la portée de l’application du critère économique, opinant que « [I]l suffit que l’opération contribue au développement économique de l’État d’accueil, d’une manière ou d’une autre, et ce concept de développement économique est, dans tous les cas, extrêmement large et varie également en fonction de l’affaire »^[8]. À l’heure de déterminer si la contribution au développement économique constitue un élément intrinsèque de l’investissement, d’autres tribunaux ont examiné les traités sous-jacents. Par exemple, dans les affaires Siemens, et A.g. c. Argentine, les tribunaux ont fait référence à l’objectif du TBI et déterminé que la décision devait être guidée par l’objet du traité, qui est de « protéger » et de « promouvoir » l’investissement.

Plusieurs facteurs expliquent cette résistance à la reconnaissance du critère économique.

D’abord, les tribunaux ont douté de la viabilité de ce test pour créer un précédent contraignant, notant que le test représente la synthèse de plusieurs éléments constitutifs, et pas une définition concrète. Aussi, les tribunaux font usage d’une large discrétion à l’heure d’appliquer et d’interpréter ces termes, considérant qu’une transaction peut être reconnue comme un investissement même en l’absence de certains des éléments déterminés par Salini. Et cela s’ajoute à l’absence d’une analyse solide soutenant le test de Salini. À cet égard, le jugement de l’affaire MCI représente un exemple convaincant : le tribunal y confirmait clairement que l’investissement devait contribuer au développement économique des États d’accueil. Toutefois, à l’heure d’adopter la définition de l’investissement, le tribunal de l’affaire MCI raisonna que l’investissement devait être considéré comme un moyen de développement économique direct des pays en développement, générant un malentendu selon lequel la Convention du CIRDI était conçue pour protéger uniquement les investissements contribuant au développement économique des pays en développement, sans tenir compte des besoins et des objectifs des pays en développement^[9].

Ensuite, certains tribunaux ont refusé de reconnaître le développement économique comme l’un des objectifs généraux de la Convention du CIRDI. C’est le cas dans le jugement de l’affaire Deutsche Bank AG^[10], où le tribunal a déterminé qu’aucun élément de la Convention du CIRDI ne permettait d’arguer que la contribution au développement économique de l’État d’accueil était un élément devant être inclus dans l’évaluation de l’investissement. Cet avis a été partagé par d’autres tribunaux, tels que dans les affaires Saba Fakes^[11] et Victor Pey Casado^[12], qui affirmèrent que l’objectif premier de la Convention du CIRDI était de protéger et de promouvoir l’IDE, et rejetèrent l’objectif du développement économique comme l’un des rôles essentiels de l’IDE. Ils se sont appuyés pour ce faire sur le préambule de la Convention, qui n’apporte aucun soutien concret en faveur de l’objectif de développement économique. Ces tribunaux arguent que le passage suivant du préambule « Les États contractants [c]onsidérant la nécessité de la coopération internationale pour le développement économique, et le rôle joué dans ce domaine par les investissements privés internationaux ; […] Sont convenus de ce qui suit » ne signifie pas clairement « contribuent à l’économie », notamment sans contexte spécifique. Cette interprétation limitée du texte rejette l’argument en faveur de l’adoption par les rédacteurs d’une approche pragmatique, présumant que la notion de l’investissement peut évoluer dans les décennies à venir. En outre, elle renforce la grande propension des tribunaux à prendre leur propre sort en main et

Troisièmement, la difficulté autour du critère économique découle de l’incapacité des tribunaux d’investissement à réaliser une évaluation approfondie d’une exigence bénéficiant d’un soutien important. Il n’existe pas de norme claire d’évaluation permettant aux tribunaux de déterminer si une transaction représente un développement économique positif. Plusieurs tribunaux ignorant cette prescription l’ont démontré, et ont mis en évidence l’inaptitude des tribunaux CIRDI à adopter une approche sophistiquée ou à élaborer des processus leur permettant de comprendre et de mesurer des concepts tels que le développement économique, qui repose sur les faits et le contexte.

L’on pourrait toutefois arguer qu’un tribunal peut se prévaloir de certains critères non exclusifs pour déterminer si un investissement réalise une contribution. S’il existe toujours un risque d’évaluation subjective, les tribunaux peuvent s’appuyer sur des normes bien intégrées au droit international, notamment les normes internationales en matière de travail, telles que 1) la génération d’un transfert de connaissances à l’État d’accueil, 2) le renforcement de l’économie ou de la productivité, 3) le renforcement des niveaux de vie et des conditions de travail du pays d’accueil 4) qui ne soit pas contraire aux intérêts publics^[13]. Aussi, les tribunaux pourraient apporter une évaluation objective qui ne soit pas fondée sur une interprétation subjective des paradigmes émergents tels que le développement durable.

Les difficultés apparentes des tribunaux du CIRDI à appliquer et à comprendre les critères liés au développement durable

La pratique des tribunaux du CIRDI démontre qu’ils ne traitent pas en général le développement durable  , ce qui signifie que si un investissement ne satisfait pas aux critères du développement durable, le tribunal n’infirmera pas sa propre compétence au motif que la transaction en question ne contribue pas au développement durable. Au contraire, les tribunaux entendront le différend et détermineront au cours de l’examen quant au fond si les transactions en question bénéficieront de la protection consacrée dans les AII en l’absence de contribution au développement durable.

Toutefois, les tribunaux réaliseront probablement une évaluation insuffisamment rigoureuse de ces concepts, et de portée limitée, alors qu’elle exige une analyse sophistiquée fondée sur les faits ; il n’existe pas non plus de seuil clair et identifiable du minimum acceptable de la contribution au développement durable d’un investissement. Divers tests et méthodes d’évaluation sont fréquemment utilisés par les organisations internationales, telles que la Société financière internationale, pour estimer le caractère durable d’un investissement, notamment la gestion des risques environnementaux et sociaux, l’évaluation des conditions de travail, la prévention de la pollution et son efficacité, l’acquisition de terres et la réinstallation involontaire, la conservation de la biodiversité, et le respect des peuples autochtones et de l’héritage culturel. Toutefois, comme cette analyse le montre, les tribunaux CIRDI n’ont, jusqu’à présent, généralement pas réussi à réaliser cette évaluation du développement durable. L’on peut arguer que la résistance face à la reconnaissance du développement durable s’explique en grande partie par le manque d’expertise et d’outils nécessaires à l’identification des contours du développement durable. Il est essentiel qu’en l’absence d’une évaluation complète et rigoureuse tenant compte de variables importantes spécifiques à certains projets, les tribunaux auront probablement du mal à atteindre un équilibre optimal entre les éléments environnementaux, sociaux et économiques du développement durable. Cette incapacité à interpréter et à appliquer des normes mondiales importantes pourrait limiter le rôle du RDIE et des traités d’investissement dans la promotion du développement durable.

À cette fin, les rédacteurs des TBI doivent donc avoir conscience que l’inclusion du développement durable et de ses termes associés dans les traités aura sans doute un impact limité. Pour intégrer efficacement le développement durable à la portée de l’investissement, les rédacteurs pourraient plutôt adopter une définition fondée sur la transaction dans le but de restreindre la portée de l’investissement et de la concevoir de manière à atteindre leurs objectifs. L’utilisation d’une définition fondée sur la transaction enverra un message plus clair aux tribunaux selon lequel les rédacteurs des AII avaient l’intention de restreindre la gamme d’actifs couverts grâce à une définition dans l’AII, tenant compte des objectifs de politiques nationales économiques et de développement du pays. Un exemple notable d’une définition fondée sur la transaction est présenté dans le Code panafricain d’investissements, qui définit « l’investissement » comme une entreprise ou une société qui possède des actifs tels que des parts, des actions, un titre de créance, des prêts, etc., telle que présentée à l’article 4. En délimitant ce concept, cet instrument exclut « les investissements dans tout secteur sensible pour le développement de l’Etat d’accueil ou qui peuvent avoir une incidence négative sur son économie », comme le précise l’alinéa V^[14]. Même s’il reste à voir comment les tribunaux futurs interprèteront une telle définition, l’on peut arguer que le fait de restreindre la définition de l’investissement en identifiant spécifiquement le type de transaction entendu peut aider les tribunaux à évaluer si la transaction en question bénéficiera de la protection accordée à un investissement par les obligations de fond d’un AII.

Conclusion

L’analyse de l’approche existante adoptée par les tribunaux ne laisse que peu d’espoir quant à la capacité des tribunaux à comprendre et à appliquer le principe du développement durable. Le présent article présente deux modifications de la pratique habituelle qui pourraient aider les tribunaux du CIRDI à mettre en œuvre efficacement les mesures en faveur de la durabilité. À l’heure de déterminer les limites de l’investissement, les tribunaux devraient respecter l’intention des parties d’inclure la durabilité comme l’un des éléments constitutifs clés de l’investissement. En outre, lorsque les AII concernés contiennent des normes sur la durabilité, les tribunaux devraient utiliser une norme d’examen plus robuste, leur permettant de mener une évaluation de l’investissement en question spécifique à l’affaire. D’ici là, l’inclusion des normes du développement durable dans les AII ne sera qu’un vœu pieux, alors que ces normes sont de plus en plus considérées comme des principes clés par la communauté internationale.

Auteure

Naimeh Masumy est chercheure en arbitrage international de l’investissement à la Swiss International Law School.

Notes

^[1] Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED). (2021). Rapport sur l’investissement dans le monde 2021 : investir dans une reprise durable. https://UNCTAD.org/system/files/official-document/wir2021_en.pdf

^[2] Ministère fédéral de l’Écononie et de la Technologie. (2008). Modèle de traité allemand-2008. https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/2865/download

^[3] Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements. (2006). Convention et règlements du CIRDI, chapitre II : compétence du centre. https://ICSID.worldbank.org/sites/default/files/ICSID%20Convention%20French.pdf

^[4] Par exemple, Mihaly International Co. c. la République du Sri Lanka, Affaire CIRDI n°ARB/00/2, Jugement, para. 2 (15 mars 2002) ; CMS Gas Transmission Co. c. la République d’Argentine, Affaire CIRDI n° ARB/01/8, Décision sur l’annulation, para. 71 (25 septembre 2007).

^[5] Williams, D. A. R. & Foote, S. (2011). Recent developments in the approach to identifying an “investment.” Dans  C. Brown et K. Miles (Eds.), Evolution in investment treaty law and arbitration (p. 42, 44), Cambridge University Press.

^[6] Salini Costruttori S.P.A et Italstrade S.P.A c. Royaume du Maroc, Affaire CIRDI n° ARB/00/4 (23 juillet 2001).

^[7] Romak S.A. c. la République d’Ouzbékistan, Affaire CPA n° AA280, Jugement, para. 180 (26 novembre 2009).

^[8] M. Patrick Mitchell c. la République démocratique du Congo, Affaire CIRDI n° ARB/99/7, Décision sur l’annulation, para. 30 et 33 (11 janvier 2006).

^[9] M.C.I. Power Group, Inc. c. la République d’Équateur, Affaire CIRDI n° ARB/03/6, Jugement (31 juillet 2007).

^[10] Deutsche Bank AG c. la République démocratique socialiste du Sri Lanka, Affaire CIRDI n° ARB/09/02, jugement (31 octobre 2012).

^[11] Saba Fakes c. la République du Turkménistan, Affaire CIRDI n° ARB/07/20, Jugement, T 110 (14 juillet 2010).

^[12] Victor Pey Casado et President Allende Found. c. la République du Chili, Affaire CIRDI  n° ARB/98/2, Jugement, 232 (8 mai 2008).

^[13] Banque mondiale, (1992).  Principes directeurs pour le traitement de l’investissement direct étranger. https://documents1.worldbank.org/curated/en/271761468340747698/pdf/DEV30010FRENCH.pdf

^[14] https://au.int/sites/default/files/documents/32844-doc-projet_code_panafricain_dinvestissements_decembre_2016.pdf