Analyse  |  juillet 1, 2023  |  Harshad Pathak & Shantanu Singh

Explication de l’approche évolutive de l’Inde en matière d’accords internationaux d’investissement

1. Introduction

L’approche de l’Inde de la négociation d’Accords internationaux d’investissement (AII) a récemment fait l’objet d’un examen minutieux. Bien qu’elle ait signé son premier TBI en 1994 avec le Royaume-Uni, l’Inde a assisté en silence au développement progressif de la jurisprudence du droit international de l’investissement. Cette situation a toutefois changé en 2011, lorsque l’Inde a reçu sa première sentence défavorable dans l’affaire White Industries c. Inde, qui a établi que le retard des tribunaux indiens dans l’exécution d’une sentence arbitrale commerciale constituait une violation de l’obligation conventionnelle de l’Inde de fournir des moyens efficaces de formuler des recours et de faire respecter des droits en matière d’investissements[1]. Cette décision a été critiquée et a conduit le gouvernement à réviser son programme de TBI, y compris le modèle de TBI existant de 2003.

Au cours de ce processus de révision, le gouvernement n’avait pas initialement l’intention de supprimer l’accès d’un investisseur protégé à la protection d’un traité d’investissement. Toutefois, lorsqu’il a approuvé le texte révisé du modèle de TBI en 2015, il a décidé de mettre fin à la plupart de ses TBI[2]. Cette approche est loin d’être isolée. Mais le désenchantement de l’Inde ne s’est pas étendu au système du droit international de l’investissement. Le gouvernement a également affirmé son intention de renégocier de nouveaux traités sur la base de son modèle de TBI révisé de 2015, notamment avec la Suisse, le Tadjikistan, la République kirghize, le Turkménistan, Oman, le Qatar, le Belarus, la Thaïlande, le Zimbabwe, l’Arménie et le Maroc[3]. L’Inde souhaite réimaginer sa relation avec le système du droit international de l’investissement, sans pour autant s’en retirer.

Depuis lors, les tentatives de l’Inde de négocier un AII n’ont EU qu’un succès limité. L’Inde n’a été en mesure de conclure de nouveaux TBI qu’avec le Brésil, le Belarus et le Kirghizistan, dont aucun n’est encore en vigueur. Les négociations de l’Inde avec le Royaume-Uni, l’Australie, l’Union européenne (UE) et le Canada en vue de conclure un accord de libre-échange, y compris un chapitre sur l’investissement, sont en cours. Entre-temps, les ALE provisoires conclus avec l’Australie, Maurice et les Émirats arabes unis (EAU) ne contiennent pas de dispositions relatives à la protection des investissements étrangers. Et, bien que l’article 12.1 de l’ALE avec les EAU stipule que les parties « sont convenues de finaliser un nouvel accord [en vue de remplacer le TBI Inde-Émirats arabes unis de 2013] d’ici à juin 2022 », un tel accord n’a pas encore été mis en place.

Le manque de progrès de l’Inde a naturellement suscité des critiques. En 2021, une commission parlementaire indienne a estimé que « le nombre de TBI/d’accords d’investissement signés après 2015 et le nombre d’accords en cours de négociation est inadéquat [et] ne correspond pas à l’intérêt croissant de l’Inde dans ce domaine et [à sa] stature grandissante dans les affaires internationales ». Le présent article vise à replacer cette critique dans son contexte et à y répondre, ainsi qu’à analyser les facteurs susceptibles d’influencer les négociations actuelles (et futures) de traités par l’Inde et, ce faisant, à cartographier l’évolution de l’approche de l’Inde en matière d’AII.

2. Qu’est-ce qui motive l’« approche » de l’Inde en matière d’AII ?

L’expression « approche de l’Inde en matière d’AII » est trompeuse. Elle suppose à tort que les négociations de l’Inde sont guidées par un ensemble uniforme de facteurs, tels que le modèle de TBI de 2015, qui fixent les critères d’évaluation du succès de ces négociations. Cette hypothèse manque toutefois de nuance. Comme le gouvernement indien l’avait lui-même indiqué au parlement en 2017, son « approche des traités/accords d’investissement diffère d’un pays à l’autre et il essaye de parvenir à une position mutuellement convenue au cours des négociations »[4].

Mais quels sont les facteurs qui influencent les différences dans l’approche de l’Inde lors de la négociation d’un AII ? Les auteurs classent leurs réponses en deux catégories : les facteurs externes et les facteurs internes au régime politique du pays.

2.1. Les facteurs externes

Premièrement, les perceptions dominantes du droit international reposent sur l’hypothèse politique qu’il doit y avoir une certaine distance entre la pratique et le droit de l’État. Cela s’applique également au système du droit international de l’investissement, dans lequel le contenu des AII et les processus par lesquels ils sont conclus sont supposés être objectifs et sans rapport avec la politique de l’État. Toutefois, ce point de vue manque de rigueur historique et jurisprudentielle. Une littérature abondante établit que la décision d’un État de conclure des AII est un sous-produit de sa position politique et économique dans l’ordre mondial post-colonial, ou de son absence de position pour les anciennes colonies[5].

Sans surprise, l’acceptation par l’Inde des traités d’investissement à partir de 1994 a également été déclenchée par une crise économique en 1991 et les réformes de libéralisation qui en ont découlé. Cela contrastait avec la résistance antérieure de l’Inde à la création d’un régime de droit international qui facilitait une « protection absolue de la propriété privée » et exigeait d’un État qu’il accorde à ses investisseurs étrangers plus que le traitement national[6]. Il est donc normal que le redressement de l’Inde après la crise économique et la consolidation de sa position politique aient également eu un impact sur ses capacités, son rythme et sa stratégie de négociation en matière d’AII. Cela explique la réticence de l’Inde à conclure un AII sans être convaincue de ses avantages. Cette interprétation est confirmée par les déclarations faites en relation avec les négociations d’ALE en cours de l’Inde. Comme l’indique un article de presse concernant les négociations de l’ALE entre l’Inde et l’UE : « Le gouvernement actuel n’est pas pressé de signer des accords commerciaux. L’Inde est une puissance économique et devrait devenir un pays développé dans les 25 prochaines années. Aujourd’hui, elle négocie en s’appuyant sur sa force ». Le ministre indien du Commerce et de l’Industrie aurait fait part d’un sentiment similaire dans le cadre des négociations en cours de l’ALE entre l’Inde et le Royaume-Uni, déclarant que l’ALE « doit être bénéfique pour les deux pays ».

Deuxièmement, la conclusion par l’Inde de TBI après 1994 reposait sur la conviction, non vérifiée, qu’il s’agissait d’une étape nécessaire pour améliorer la compétitivité des pays en développement en matière d’investissements étrangers. Mais cette conviction fait désormais l’objet d’un examen rigoureux. À la mi-2022, la commission des affaires extérieures a noté qu’une étude commandée par le département des affaires économiques (DAE) du ministère des Finances avait conclu qu’« il n’est pas possible d’établir une relation entre l’investissement et la signature d’un traité spécifique ». De même, une note interne préparée par le ministère du Commerce indiquait que « si les AII peuvent être un objectif souhaitable, ils ne sont ni nécessaires ni suffisants pour promouvoir l’IDE »[7]. Cette affirmation est conforme aux conclusions d’études universitaires émergentes[8] et à l’expérience documentée de pays tels que l’Équateur et l’Afrique du Sud.

Les auteurs n’ont pas de position définitive sur cette question. Mais les doutes du gouvernement quant à la capacité des AII d’attirer les investissements étrangers apportent une nouvelle pierre à l’édifice. Compte tenu de ces doutes, l’on pourrait raisonnablement s’attendre à ce que « des décideurs politiques rationnels tentent d’évaluer si les traités sont effectivement utiles pour attirer les investissements sur la base d’une recherche rigoureuse et équilibrée des informations disponibles », et évaluent « d’autres moyens d’attirer les investissements étrangers »[9]. Et les tendances mondiales reflètent cette situation : depuis 2017, le nombre d’extinctions effectives de TBI a commencé à dépasser le nombre de nouveaux traités signés.

Troisièmement, ces considérations sont malgré tout également contrebalancées par des raisons qui renforcent l’utilité des AII. Par exemple, les réformes politiques n’ont pas réussi à attirer suffisamment d’investissements étrangers en amont de l’industrie indienne du gaz naturel, et les investisseurs potentiels exigent à la fois une protection accrue contre l’expropriation et l’arbitrage neutre des différends. Dans le même temps, l’identité même de l’Inde en tant que bénéficiaire perpétuel d’investissements étrangers est en train de changer. Comme le fait remarquer un chercheur, « de nombreux pays en développement tel que l’Inde sont aujourd’hui devenus d’énormes exportateurs de capitaux […]. L’Inde ne peut donc pas considérer le régime d’investissement uniquement du point de vue d’un pays importateur de capitaux, ce qu’elle pouvait faire il y a vingt ans »[10]. En conséquence, malgré ses doutes et l’absence de progrès, l’Inde reste un participant enthousiaste à la négociation des AII.

Quatrièmement, la vision indienne d’un modèle d’AII doit également s’adapter aux identités et aux attentes de l’autre État aux négociations. Les différentes approches du RDIE que l’Inde doit prendre en compte dans le cadre des négociations en cours en sont la meilleure illustration. D’une part, l’Australie a évité d’inclure des dispositions relatives au RDIE dans ses ALE récents, notamment l’Accord de partenariat économique régional global (2020) et l’ALE entre l’Australie et le Royaume-Uni (2021). Cela est similaire au TBI Inde-Brésil de 2020 et devrait donc intéresser l’Inde. D’autre part, si le Royaume-Uni n’a pas inclus de dispositions relatives au RDIE dans ses ALE récents avec l’Australie et le Japon[11], la Chambre des Lords a néanmoins indiqué qu’il y avait « de solides arguments en faveur de l’inclusion de dispositions [relatives au RDIE] dans un accord avec l’Inde ». Cela rendra probablement les négociations avec le Royaume-Uni difficiles.

Une situation similaire est attendue en ce qui concerne le texte proposé par l’UE pour un Accord de protection des investissements (API), qui envisage la création d’un tribunal permanent de première instance composé de 15 juges (article 3.9) et d’un tribunal d’appel (article 3.10). Aucun des AII existants de l’Inde (ni aucun modèle de TBI) ne prévoit un tel mécanisme, ce qui oblige l’Inde à examiner pour la première fois les (dés)avantages de la proposition de l’UE avant de finaliser un éventuel accord.

Bien entendu, malgré le contenu du modèle de TBI de 2015, ces considérations excluent une approche monolithique en matière d’AII. La manière dont le gouvernement indien aborde une négociation spécifique dépend de sa force politique perçue, de sa perception de l’efficacité des AII, de son identité en tant qu’exportateur ou importateur de capitaux et de l’identité de l’autre partie à la négociation. Il est important de noter que ces facteurs sont également corroborés par une autre série de facteurs internes liés au régime politique de l’Inde.

2.2. Les facteurs internes

Dans le système indien, le mandat du service gouvernemental chargé des négociations est un élément important, mais souvent peu discuté. Avant le modèle de TBI de 2015, les négociations d’AII par l’Inde étaient mené simultanément par le DAE du ministère des Finances et le département de la politique et de la promotion industrielles (DIPP ; désormais le DPIIT) du ministère du Commerce[12]. Tandis que le DAE négociait les TBI autonomes signés par l’Inde, le DIPP menait les négociations des chapitres relatifs à la libéralisation de l’investissement dans les ALE signés par l’Inde à l’époque[13].

Cette répartition des compétences a eu des conséquences bien réelles. Premièrement, alors que les TBI autonomes négociés par le DAE ne garantissaient une protection qu’après la réalisation d’un investissement, c’est-à-dire dans la phase « post-établissement », les chapitres relatifs à la libéralisation de l’investissement négociés par le DIPP sont allés au-delà des TBI de l’Inde en garantissant également un traitement non discriminatoire dans le droit d’établir un investissement, c’est-à-dire dans la phase dite « préétablissement ». Deuxièmement, contrairement aux TBI, les chapitres sur la libéralisation de l’investissement fixaient les engagements sectoriels en matière d’accès au marché que l’Inde offrirait aux investisseurs des parties à l’ALE, « gelant » donc en partie la politique autonome de libéralisation de l’investissement de l’Inde[14]. Ainsi, dans l’AGCE Inde-Singapour, une approche de liste positive a été suivie, et les secteurs dans lesquels un traitement non discriminatoire serait garanti aux investisseurs étrangers y sont énumérés ; dans les AGPE signés avec la Corée et le Japon, l’Inde a suivi une approche de liste négative, énumérant les secteurs dans lesquels aucune obligation de garantir la non-discrimination s’appliquerait.

Cette approche décousue de la négociation des AII a été relevée dans la note interne préparée par le ministère du Commerce. Celle-ci reconnaissait la nécessité de remédier à cette division des compétences pour les négociations en matière d’investissement et suggérait de fusionner l’approche préétablissement et post-établissement[15]. En effet, ce dernier point figurait parmi les considérations des consultations internes de l’Inde avant la publication du modèle de TBI en 2015[16]. Avec la publication du modèle de TBI de 2015, le mandat de négociation des AII, qu’il s’agisse de TBI autonomes ou de chapitres sur l’investissement dans les ALE, a été entièrement attribué au DAE afin « d’assurer la convergence entre les questions de commerce et d’investissement »[17].

Il s’agit là d’un changement important puisque le modèle de TBI ne concernait que la protection des investissements dans la phase post-établissement et devait servir de texte de base pour les négociations menées par le DAE. Le processus de réforme a toutefois laissé planer le doute sur la manière dont les questions relatives à la libéralisation de l’investissement, y compris les questions relatives à la phase de préétablissement, seraient traitées dans le cadre des négociations et par qui. Dans le même temps, le DIPP a commencé à prendre des mesures pour libéraliser les investissements étrangers. Ces mesures comprenaient l’abolition d’un conseil de régulation des investissements en 2017, l’introduction d’une procédure standard pour faciliter l’approbation des investissements étrangers par les différents ministères, et la libéralisation progressive des limites sectorielles sur l’IDE.

Une autre question restée en suspens concerne la manière dont les engagements pris dans les chapitres sur le commerce des services des ALE négociés par le ministère du Commerce s’inscrivent dans la nouvelle approche de l’Inde en matière d’AII. Étant donné que la fourniture de services par le biais d’une présence commerciale (c’est-à-dire la fourniture en mode 3) chevauche la question des investissements, la pratique de l’Inde en matière d’ALE consistait jusqu’alors à utiliser des dispositions relatives au « lien entre services et investissements » pour déterminer explicitement comment et quelles obligations de protection des investissements dans les chapitres sur les investissements de l’ALE s’appliqueraient à la fourniture de services par le biais d’une présence commerciale  (AGCE Inde-Singapour (2005), article 7.24 ; AGPE Inde-Corée (2009), article 6.23 ; AGPE Inde-Japon (2011), article 83.3, et AGCE Inde-Malaisie (2011), article 10.3). Malgré la modification des compétences, le rôle du ministère des Affaires extérieures est resté sensiblement le même. Comme il l’a indiqué à la commission parlementaire dans sa réponse concernant l’absence de progrès dans la négociation des TBI, le ministère joue un rôle limité en facilitant les négociations et en assurant la coordination avec les missions indiennes à l’étranger. La responsabilité de mener les négociations et de les conclure incombe toujours au DAE.

Quelles ont été les conséquences de ces changements sur les résultats des négociations menées par l’Inde ? Comme indiqué précédemment, le modèle de TBI a connu un succès limité. Négociés sur la base du modèle de TBI de 2015, les TBI conclus par l’Inde avec le Brésil, le Kirghizistan et le Belarus ne traitent que de la protection postérieure à l’établissement. Les ALE conclus avec les ÉAU, Maurice et l’Australie ne comportent aucun engagement en matière de libéralisation des investissements, si ce n’est ceux pris dans les chapitres sur le commerce des services concernant la fourniture de services par le biais d’une présence commerciale. Même dans ces cas, l’ACEC provisoire entre l’Inde et l’Australie interdit explicitement aux parties de lancer une procédure de règlement des différends contre toute décision ou exigence découlant de leurs cadres relatifs aux investissements étrangers[18].

Sur la base des informations ci-dessus, la stratégie de négociation de l’Inde dans les futures négociations d’ALE pourrait être confrontée à plusieurs défis. Par exemple, le texte proposé par l’UE indique que l’Inde devrait négocier des engagements concernant la libéralisation de l’investissement, notamment l’interdiction des obligations de résultats, le traitement non discriminatoire et l’accès au marché, qui ne figurent ni dans le modèle de TBI de 2015, ni dans les ALE récents négociés par l’Inde. Les réformes liées à l’IDE entreprises en interne par le DIPP montrent une nette préférence pour une libéralisation autonome plutôt que pour le verrouillage des engagements sectoriels dans les ALE, compliquant encore la position de l’Inde dans les négociations avec l’UE. En outre, le texte proposé par l’UE sur les engagements concernant le commerce des services diverge considérablement de l’accord général sur le commerce des services de l’OMC. Cela s’explique par sa structure et la manière dont la réglementation des services fournis par le biais d’une présence commerciale a été intégrée au concept plus large d’investissement, tout comme dans l’AECG entre l’UE et le Canada[19]. Cette approche est très différente de celle adoptée par l’Inde dans les ALE précédents et des « divergences clés » sur ces questions apparaissent déjà dans les négociations en cours.

3. Conclusion

Si l’approche et l’engagement de l’Inde en matière d’AII peuvent être divisés en phases[20], l’on peut dire que l’Inde est sur le point d’entamer une nouvelle phase avec les nouveaux AII en cours de négociation et de conclusion. Si la plupart des commentaires se sont jusqu’à présent concentrés sur les perspectives du modèle de TBI de 2015, le fait d’attirer l’attention sur les facteurs externes et internes qui influencent la stratégie de l’Inde permet de mieux expliquer ses forces et ses faiblesses. Certes, l’Inde négocie aujourd’hui en position de puissance économique et possède une grande expérience en matière d’AII. Cette approche est également motivée par la recherche d’opportunités pour ses propres investisseurs et par un regain d’intérêt pour les ALE, dont beaucoup traitent désormais de la libéralisation et de la protection de l’investissement.

Simultanément, les réformes internes entreprises parallèlement au modèle de TBI de 2015 ont eu leur propre influence. Le nombre de TBI conclus depuis lors n’a pas été à la hauteur de la stature mondiale de l’Inde, comme l’a rapidement remarqué la commission parlementaire. Et contrairement aux ALE précédents, les accords commerciaux récents conclus par l’Inde ne prévoient pas de libéralisation ou de protection de l’investissement. Par conséquent, les futurs ALE avec le Royaume-Uni, l’UE et le Canada indiqueront probablement un changement dans l’approche de l’Inde en matière d’AII. C’est là que réside la difficulté de définir l’approche évolutive de l’Inde en matière d’AII. Si les textes proposés publiés en sont une indication, le succès des négociations de l’Inde nécessitera une modération des attentes et un ajustement constant de la stratégie. En fin de compte, à mesure que le discours mondial sur l’(in)efficacité des AII évolue, l’approche de l’Inde devra elle aussi évoluer.

Auteurs

Harshad Pathak est un juriste indien, actuellement doctorant à l’Université de Genève et consultant auprès de l’équipe d’arbitrage international de Mayer Brown Paris ; harshad.pathak@mids.ch. Shantanu Singh est un juriste indien, actuellement candidat au Master en droit à l’Institut universitaire de hautes études de Genève (IHEID) et stagiaire en droit international à l’IIDD, et ancien chargé de recherche (juridique) au ministère du Commerce et de l’Industrie du gouvernement indien ; shantanu.singh@graduateinstitute.ch

Notes

[1] White Industries Australia Limited c. République de l’Inde, CNUDCI, sentence finale (30 novembre 2011) para. 4.4.4 à 4.4.6.

[2] Parlement de l’Inde, Lok Sabha, question sans astérisque n° 169, réponse apportée par le ministre d’État au ministère du Commerce et de l’Industrie, gouvernement de l’Inde (17 juillet 2017).

[3] Parlement de l’Inde, Lok Sabha, question sans astérisque n° 169, réponse apportée par le ministre d’État au ministère du Commerce et de l’Industrie (17 juillet 2017) ; Parlement de l’Inde, Rajya Sabha, question sans astérisque n° 2927, réponse apportée par le ministre d’État au ministère des Finances (28 mars 2017).

[4] Parlement de l’Inde, Lok Sabha, question sans astérisque n° 1754, réponse apportée par le ministre d’État au ministère des Finances (10 mars 2017).

[5] Voir généralement Gathii, J. (1998). International law and eurocentricity. European Journal Of International Law 9(184) ; Bonnitcha, J., Skovgaard Poulsen, L. N., & Waibel, M. (2017). The political economy of the investment treaty regime. Oxford University Press, 20–22 ; Miles, K. (2013). The origins of international investment law. Cambridge University Press, 19–47.

[6] Rajput, A. (2017). Protection of foreign investment in India and investment treaty arbitration. Kluwer, 19 ; voir également Ranjan, P. (2019). India and bilateral investment treaties. Oxford University Press, chapitre 4.

[7] Département de la politique et de la promotion industrielles, ministère du Commerce, Gouvernement de l’Inde, note sur « Les Accords d’investissement internationaux entre l’Inde et d’autres pays » (document en possession des auteurs), p. 5.

[8] Hallward-Driemeier, M. (2003). Do bilateral investment treaties attract foreign direct investment? Only a BIT … and they could bite (Document de travail de recherche sur les politiques n° 3121). Banque mondiale ; Singh, J., Shreeti, V., & Urdhwareshe, P. (2021). The impact of bilateral investment treaties on FDI inflows into India: Some empirical results (Document de travail 391). conseil indien pour la recherche sur les relations économiques internationales.

[9] Skovgaard Poulsen, L. N. (2015). Bounded rationality and economic diplomacy. Cambridge University Press, 31-32.

[10] Ranjan, supra note 6, p. 38.

[11] Ranjan, P. (2022). Emerging trends in investor-state dispute settlement in new free trade agreements ». Global Trade and Customs Journal, 17(7/8), 333-334.

[12] Skovgaard Poulsen, supra note 9, 152 ; Ostřanský, J., & Pérez Aznar, F. (2021). Investment treaties and national governance in India: Rearrangements, empowerment, and discipline. Leiden Journal of International Law, 34(2).

[13] Note du Département de la politique et de la promotion industrielles, supra note 7, 2-3.

[14] Ibid.

[15] Ibid, p. 22.

[16] Garg, S., Tripathy, I. G. et Roy, S. (2016). The Indian model bilateral investment treaty: Continuity and change. Dans K. Singh & B. Ilge (Eds.), Rethinking BITs: Critical issues and policy choices. Madhyam, 73–75.

[17] Note de service datée du 28 décembre 2015, F. NO. 26/5/2013-IC, Division de l’investissement, Département des affaires économiques, ministère des Finances, gouvernement de l’Inde.

[18] Accord de coopération économique et commerciale entre l’Inde et l’Australie (2022), annexe 8D.

[19] Voir Descheemaeker, S. (2016). Ubiquitous uncertainty: The overlap between trade in services and foreign investment in the GATS and EU RTAs. Legal Issues of Economic Integration, 43(3), 265.

[20] Voir Ranjan, supra note 6.