Analyse  |  juillet 1, 2023  |  Josef Ostřanský

La CIJ se prononce sur le contenu des normes de protection internationale : une occasion manquée ?

Introduction

Fin mars 2023, la Cour internationale de justice (CIJ) a rendu un arrêt très attendu sur le fond dans l’affaire Certains actifs iraniens (République islamique d’Iran c. États-Unis d’Amérique). Cette décision met un terme à la procédure engagée devant la CIJ depuis 2016. Cette affaire faisait partie d’une série de procédures multiples fondées sur le même traité entre les deux États, le traité d’amitié, de commerce et de droits consulaires de 1955 (le traité de 1955), devant l’organe judiciaire principal des Nations Unies. Il s’agit d’une conséquence de la longue et complexe histoire d’animosité entre les deux pays[1].

Bien que l’arrêt, ainsi que les nombreuses opinions individuelles qui l’accompagnent, aient abordé de nombreuses questions juridiques, allant des immunités souveraines aux sanctions unilatérales, en passant par l’épuisement des voies de recours internes, la doctrine des mains sales et l’applicabilité des exceptions relatives à la sécurité nationale, l’affaire a été suivie avec un intérêt particulier par la communauté des juristes spécialisés dans les investissements internationaux. Compte tenu des violations alléguées par l’Iran dans cette affaire, il était pratiquement certain que la CIJ allait devoir s’attaquer à des questions d’une pertinence permanente pour cette communauté : le contenu des normes cruciales de protection des investissements, en particulier, le TJE, la norme de non entrave, la protection et la sécurité intégrales (PSI), et l’expropriation (judiciaire) indirecte. Compte tenu de l’importance de la jurisprudence de la CIJ en matière de droit des investissements dans la pratique du RDIE, l’on peut s’attendre à ce que cet arrêt soit fréquemment cité dans les futures sentences. Bien qu’il faille attendre pour évaluer l’impact de la décision, nous pouvons d’ores et déjà évaluer la manière dont la CIJ a saisi l’occasion d’apporter un peu de clarté dans la pratique incohérente et souvent contradictoire des tribunaux de RDIE. Le présent article vise à effectuer une telle analyse préliminaire. Après avoir examiné le contexte factuel et procédural de l’affaire, je me concentrerai sur l’analyse faite par la Cour de quatre normes auxquelles il sera probablement fait référence dans la jurisprudence future en matière d’investissement : le TJE, la norme de non-entrave, la PSI et l’expropriation.

Le contexte

Les violations alléguées concernaient une série de mesures législatives, exécutives et judiciaires visant diverses entités financières iraniennes, y compris la banque centrale iranienne, c’est-à-dire la Banque Markazi, dans le cadre des efforts des États-Unis de lutte contre les actes de terrorisme. Ces mesures allaient de la privation de l’immunité souveraine pour les entités désignées comme « États soutenant le terrorisme » au gel des avoirs, en passant par l’exécution automatique ou la saisie en exécution des jugements rendus à l’encontre des entités concernées. Les mesures législatives et exécutives ont été contestées par les entités iraniennes devant les tribunaux américains, généralement sans succès ou avec un succès limité.

Suite à ces actes, l’Iran a affirmé que ses entités avaient subi un préjudice grave et continu en violation de nombreuses dispositions du traité de 1955. En particulier, l’Iran affirmait que les États-Unis n’avaient pas reconnu le statut juridique distinct des entités iraniennes (article III(1)), qu’ils avaient traité ces entités et leurs biens de manière injuste et discriminatoire, portant ainsi atteinte à leurs droits légalement acquis, y compris leurs droits contractuels (article IV(1)), qu’ils n’avaient pas accordé à ces entités une protection et une sécurité constantes (article IV(1)), qu’ils avaient procédé à des expropriations sans compensation (article IV(2)), et qu’ils avaient violé d’autres droits prévus par le traité de 1955, notamment en ce qui concerne les restrictions aux paiements et aux transferts et les entraves à la liberté de commerce.

Puisque la Cour a décidé dans son arrêt de 2019 sur les objections préliminaires que les réclamations découlant du droit international coutumier sur les immunités souveraines ne relevaient pas de sa compétence (n’étant pas fondées sur le traité de 1955), l’Iran a dû présenter ces réclamations comme portant sur le traitement des « sociétés » au sens des dispositions du traité de 1955. Dans le présent arrêt, la Cour a estimé que si la Banque Markazi ne pouvait être considérée comme une « société » au sens du traité et donc que les actes liés à son traitement ne relevaient pas de sa compétence, les réclamations concernant d’autres institutions financières iraniennes relevaient de sa compétence juridictionnelle[2]. Dans la section suivante, je me concentre sur l’analyse faite par la Cour des normes de protection du traité.

Les réclamations relatives aux normes de protection

Après avoir rejeté les autres objections à la compétence et à la recevabilité (fondées sur la doctrine des mains propres, l’abus de droit et le défaut d’épuisement des voies de recours internes) et estimé que l’exception relative à la sécurité nationale prévue à l’article XX ne s’appliquait pas (paragraphe 108), la Cour a examiné les griefs tirés de la violation des articles III et IV.

L’article III imposant l’obligation de reconnaître la personnalité juridique distincte des sociétés des parties contractantes[3], la Cour a estimé qu’elle ne pouvait répondre à cette question que dans le cadre de l’examen des réclamations au titre de l’article IV, qui, selon elle, comprend, dans son premier paragraphe, un ensemble de trois obligations distinctes (paragraphe 138) : l’obligation d’accorder le TJE, l’interdiction de porter atteinte par des mesures déraisonnables et discriminatoires (critère de non-entrave) et des moyens efficaces pour faire respecter les droits contractuels[4].

Une norme de traitement juste et équitable autonome est-elle réellement autonome ?

Les commentateurs du droit et de la politique de l’investissement qui ont suivi l’affaire attendaient probablement plus de la CIJ en ce qui concerne ses conclusions sur le contenu de la norme TJE, l’une des normes les plus controversées qui est omniprésente dans les traités d’investissement. L’on peut dire sans risque de se tromper que la Cour n’a pas apporté beaucoup de clarté sur ce sujet. Peut-être consciente de l’impact potentiel de sa décision au-delà de cette affaire, la Cour a adopté une approche très modérée de la question, la mettant pratiquement à l’écart. Tout d’abord, elle a déclaré que puisque la disposition relative au TJE dans le texte du traité ne fait pas référence au droit international coutumier en général, ou à son standard minimal de traitement, en particulier, elle n’a pas besoin d’examiner le contenu de cette dernière (paragraphe 141). Si cette approche peut être comprise du point de vue de l’économie judiciaire, elle peut avoir des répercussions négatives dans la mesure où les tribunaux de RDIE qui interprètent une norme TJE non liée au droit international coutumier peuvent considérer cette déclaration comme une autorisation d’appliquer une norme plus exigeante que le standard minimal.

Toutefois, bien que probablement également influencée par la retenue judiciaire, la deuxième étape de l’analyse de la Cour pourrait laisser entrevoir une application plus restrictive d’une norme TJE « autonome ». La Cour s’est appuyée sur le fait que les deux parties au différend ont présenté le recours fondé sur le TJE en se référant au déni de justice, même si elles n’étaient pas d’accord quant au contenu. Cela a permis à la CIJ de se débarrasser du recours fondé sur le TJE en procédant à une analyse assez frugale de la doctrine. La Cour a estimé que les droits des entreprises à se présenter devant la Cour et à présenter des observations n’avaient pas été restreints par les mesures contestées. Le fait que certaines défenses juridiques (par exemple, celles fondées sur une personnalité morale distincte) ne leur étaient pas accessibles ne constitue pas « un grave manquement dans l’administration de la justice qui équivaille à un déni de justice » (paragraphe 143). Cela met fin, à toute fin pratique, à l’analyse du TJE par la Cour.

Absence d’entrave causée par des mesures déraisonnables ou discriminatoires, un critère vague de raisonnabilité comme critère principal

La Cour est ensuite passée au cœur de son analyse au titre de l’article IV(1), basée sur l’examen du recours fondé sur la norme de non-entrave. Même si la Cour a reconnu qu’il existe un chevauchement entre l’obligation TJE et l’obligation de non-entrave (paragraphe 144) et que le TJE « [peut] englober une protection contre [les mesures déraisonnables et discriminatoires] », elle considère qu’il s’agit de deux critères différents (paragraphe 145). En ce sens, il est possible que l’analyse par la Cour de la norme de non-entrave influence également la jurisprudence RDIE sur la norme TJE.

L’approche de la Cour pour déterminer la violation de la norme de non-entrave repose sur l’analyse du « caractère raisonnable ». Étant donné que le traité emploie une conjonction disjonctive « déraisonnable « ou » discriminatoire », la constatation de l’un ou l’autre de ces deux éléments suffisait à établir la violation de la norme (paragraphe 145). L’arrêt commence par l’incantation habituelle selon laquelle ce qui est raisonnable dépend des circonstances particulières, en se référant à sa jurisprudence antérieure. Il a ensuite déduit trois critères du caractère déraisonnable au sens du traité de 1955.

  1. Si la mesure ne vise pas un but d’utilité publique légitime.
  2. S’il n’existe pas de lien adéquate entre le but poursuivi et les mesures adoptées.
  3. Si l’incidence négative de la mesure est manifestement excessive par rapport au but poursuivi.

Bien qu’elle ait énoncé ces critères aux fins du traité de 1955, elle s’est appuyée sur sa jurisprudence antérieure qui appliquait d’autres instruments (par exemple, le différend relatif à des droits de navigation et des droits connexes (Costa Rica c. Nicaragua)). En ce qui concerne le premier critère, la CIJ a reconnu que le fait d’assurer des voies d’exécution efficaces à des plaignants victimes d’actes de terrorisme qui se sont vu accorder des dommages-intérêts peut constituer un but d’utilité publique légitime (paragraphe 147). En ce qui concerne le deuxième critère), elle a également estimé que la saisie et l’exécution prises à l’égard des actifs d’entités jugées responsables peuvent en règle générale être considérées comme présentant un lien adéquat. Toutefois, elle a conclu que l’incidence négative des mesures sur les sociétés iraniennes était manifestement excessive.

La Cour a estimé que les mesures contestées employaient des termes très larges, tels que toute agence, et tout bien ou participation détenue directement ou indirectement, et qu’elles ne nécessitaient pas que les actifs aient préalablement été bloqués. Selon la Cour, cela « clairement écart[ait], à dessein, la personnalité juridique propre des sociétés iraniennes, de sorte qu’il peut être porté atteinte aux droits et intérêts légalement acquis par ces dernières, à savoir ceux qui se rapportent à leur droit de propriété sur les actifs saisissables à des fins d’exécution, ou à leur participation dans ces actifs » (paragraphe 150). Rappelant l’affaire Barcelona Traction, la Cour a déclaré que « l’on a[vait] estimé justifié et équitable de « lever le voile social » dans certaines circonstances ou à certaines fins » (paragraphe 155). Toutefois, elle n’a pas considéré que de telles circonstances étaient présentes en l’espèce. En l’espèce, la personnalité juridique des sociétés « a été écartée dans les conditions décrites plus haut (voir le paragraphe 150), en relation avec des jugements en matière de responsabilité rendus dans des affaires auxquelles ces sociétés n’ont pas pu participer et avec des faits dans lesquels elles ne semblent pas avoir été impliquées » (ibid). La Cour a estimé que cela était manifestement excessif et, par conséquent, déraisonnable.

La Cour a étendu sa conclusion concernant le caractère déraisonnable en vertu de l’article IV(1) à son analyse de la violation de l’article III(1). Les mesures ayant été jugées déraisonnables en vertu de l’article IV(1), le fait que les mesures aient écarté la personnalité juridique distincte a donc été considéré comme constituant également une violation de l’article III(1)[5].

L’analyse de l’expropriation : une confusion des normes applicables ?

L’analyse de l’expropriation faite dans cet arrêt influencera probablement les différends futurs en matière d’investissement impliquant des actes du pouvoir judiciaire, ce que l’on appelle parfois l’« expropriation judiciaire ». En effet, la privation des actifs des sociétés iraniennes a été effectuée par le biais de décisions des tribunaux américains. La Cour a articulé son examen autour de la question de savoir si la saisie et l’exécution pouvaient constituer une prise de possession au sens de l’article IV(2). La Cour a répondu à cette question indiquant que ce n’était pas le cas en soi car un élément supplémentaire d’illicéité est requis, par exemple, résultant d’un déni de justice, ou « lorsqu’un organe judiciaire applique des mesures administratives ou législatives contraires au droit international et, ce faisant, entraîne une dépossession de biens » (paragraphe 184). Implicitement, cette illicéité doit se rapporter à une norme de droit international autre que l’expropriation.

Pour déterminer si tel était le cas, la Cour a analysé la défense des États-Unis fondée sur les pouvoirs de réglementation. Elle a commencé par reconnaître la doctrine en déclarant que « l’exercice par un État de certains pouvoirs de réglementation, de bonne foi et de façon non discriminatoire, en vue de protéger un intérêt public légitime n’est pas considéré comme constitutif d’expropriation ni comme ouvrant droit à indemnisation [note : citant diverses sentences arbitrales, y compris Saluka c. République tchèque]. Les pouvoirs dont l’État dispose à cet égard ne sont cependant pas illimités » (paragraphe 185).

Bien qu’elle ait reconnu l’applicabilité de la doctrine des pouvoirs réglementaires, qui serait normalement considérée comme un argument substantiel de défense, la Cour a immédiatement estimé que le caractère raisonnable était l’une des limites aux pouvoirs réglementaires. Puisque la Cour a jugé que les mesures sur la base desquelles les tribunaux américains s’étaient prononcés en faveur des plaignants étaient déraisonnables au regard de l’article IV(1), l’argument fondé sur les pouvoirs de réglementation ne pouvait être retenu. Cette constatation a suffi à la Cour pour conclure qu’il s’agissait par conséquent d’une expropriation en violation de l’article IV(2).

L’arrêt a effectivement subsumé son constat de caractère déraisonnable au titre de l’article IV(1) sous son analyse de l’expropriation, qui est généralement considérée comme une norme dont le seuil de violation est plus élevé que celui du TJE[6]. Plusieurs juges ont contesté le raisonnement de la majorité. Le juge Bhandari, par exemple, a estimé que l’analyse manquait de profondeur et n’était pas étayée par la jurisprudence. Il a estimé que la majorité avait commis une erreur en interprétant l’expropriation judiciaire en des termes excessivement larges. Selon lui, l’interprétation dominante de l’expropriation judiciaire est que l’élément d’illicéité internationale doit entacher la décision judiciaire elle-même. De même, la juge Charlesworth a estimé dans son opinion individuelle que l’analyse du caractère raisonnable ne supplantait pas les critères élaborés d’expropriation développés dans la jurisprudence. Pour elle, « il n’est pas évident que la norme applicable en vertu des deux obligations soit identique, ni que la violation de l’une entraîne nécessairement la violation de l’autre ». La juge ad hoc Barkett, nommée par les États-Unis, a considéré la question de la même manière, ajoutant que l’argent était dû en vertu de jugements de responsabilité et qu’en tant que tel, ils créaient une dette, un fait qu’elle a considéré comme incontesté par l’Iran. Si les sociétés iraniennes devaient de l’argent, il serait absurde d’exiger du gouvernement américain qu’il le rembourse, selon elle.

La protection et la sécurité intégrales ne protègent que les aspects physiques du bien

Une autre discussion très importante pour la pratique du RDIE est l’analyse par la Cour de la norme de la PSI ou, dans selon le libellé du traité de 1955, de la protection et de la sécurité les plus constantes. Un point contentieux concernant l’interprétation de la norme PSI dans la jurisprudence arbitrale et la recherche consiste à déterminer si la norme couvre simplement la sécurité physique de l’investissement ou si elle s’étend également à la sécurité juridique de l’investissement et au cadre juridique plus large[7].

En ce qui concerne la PSI, l’arrêt a apporté une certaine clarté nécessaire. Il a affirmé sans équivoque que la norme ne protège que contre les dommages physiques, en particulier ceux causés par des tiers, dans un contexte où l’État doit faire preuve d’une diligence due (paragraphe 190)[8]. Se référant à l’affaire ELSI, la Cour a déclaré qu’il n’est pas possible de voir dans [la norme PSI] la garantie qu’un bien ne sera jamais, en quelque circonstance que ce soit, l’objet d’une occupation ou de troubles de jouissance. L’Iran n’ayant pas identifié de faits établissant un préjudice physique, la Cour a rejeté la demande relative à la PSI.

Il est important de noter que la Cour a estimé que si la PSI couvrait également ce que l’on appelle la protection juridique, elle recouperait de manière significative la norme TJE, ce qui n’aurait pas pu être l’intention des parties au traité. Il convient toutefois de souligner que la Cour n’a pas jugé problématique la question du chevauchement des normes s’agissant du lien entre les normes TJE et de non-entrave, comme nous l’avons vu plus haut. En fait, la Cour a même entériné un chevauchement effectif entre le TJE et l’expropriation, puisque sa conclusion d’expropriation reposait sur le caractère déraisonnable des mesures législatives et exécutives. En conséquence, l’arrêt révèle des incohérences dans des aspects importants du raisonnement de la Cour.

Conclusion

L’avenir nous dira ce que les tribunaux d’investissement retiendront de l’arrêt de la CIJ dans l’affaire Certains actifs iraniens. Mais l’on peut dire que la Cour a contribué à clarifier certains aspects, bien que limités, du droit international de l’investissement sur lesquels les tribunaux précédents ont beaucoup divergé. La déclaration de la Cour selon laquelle la norme relative à la PSI ne protège que la sécurité physique des biens est peut-être la clarification la plus appréciée. Cependant, s’agissant d’autres normes communes des traités d’investissement, les orientations de la Cour sont moins utiles. Tout d’abord, la Cour a peut-être rendu légitimes les approches qui soutiennent qu’une norme TJE qui n’est pas textuellement liée au droit international peut être interprétée de manière autonome par rapport au droit international coutumier. Dans le même temps, elle n’a pas donné beaucoup d’indications sur la manière d’effectuer cette interprétation autonome. Deuxièmement, son interprétation du caractère raisonnable sera probablement citée dans des affaires futures, mais le test fondé sur trois critères élaboré par la Cour ne donne pas suffisamment de texture pour pouvoir orienter les applications futures. Enfin, le traitement de l’expropriation judiciaire est probablement l’élément le plus décevant de la décision. La Cour a formulé une norme extrêmement large, ouvrant potentiellement la voie à de futures conclusions d’expropriation judiciaire. En même temps, le raisonnement de la Cour est ici le plus épars, comme l’ont reconnu plusieurs juges dissidents qui ont souligné les faiblesses de l’analyse de la majorité.

Auteur

Josef Ostřanský est conseiller politique pour l’investissement durable à IISD et rédacteur en chef de Investment Treaty News.

Notes

[1] De nombreuses affaires consécutives à la révolution iranienne, y compris celles intentées par des particuliers et des entreprises, ont également été tranchées par le Tribunal irano-américain de réclamations (iusct.com).

[2] Cet aspect de l’arrêt sur le fond a suscité des critiques de la part de certains juges (Yusuf ; Sebutinde ; Salam ; Robinson ; Momtaz ; Bennouna) et de commentateurs. Les actifs de la banque centrale représentaient une part beaucoup plus importante des actifs concernés par les mesures (1,8 milliard USD). Comme je n’en parlerai pas davantage dans le présent article, le lecteur peut consulter, par exemple, Rhades, M. (2023). Certain Iranian (frozen) assets: Der widersprüchliche Umgang des IGH mit der iranischen Zentralbank. Völkerrechtsblog. https://voelkerrechtsblog.org/certain-iranian-frozen-assets/ ; Razipour, K. (2023). After ICJ’s “Certain Iranian Assets” judgment, Iran and United States both claim victory. Just Security. https://www.justsecurity.org/85982/after-icjs-certain-iranian-assets-judgment-iran-and-united-states-both-claim-victory/.

[3] « Le statut juridique des sociétés constituées sous le régime des lois et règlements de l’une des Hautes Parties contractantes applicables en la matière sera reconnu dans les territoires de l’autre Haute Partie contractante. Il est entendu toutefois qu’en elle-même la reconnaissance de ce statut juridique ne donnera pas aux sociétés le droit de se livrer à l’activité en vue de laquelle elles sont organisées. Au sens du présent Traité, le terme «sociétés» doit s’entendre des sociétés de capitaux ou de personnes, des compagnies et de toutes associations, qu’elles soient ou non à responsabilité limitée et à but lucratif ».

[4] « Chacune des Hautes Parties contractantes accordera en tout temps un traitement juste et équitable aux ressortissants et aux sociétés de l’autre Haute Partie contractante, ainsi qu’à leurs biens et à leurs entreprises ; elle ne prendra aucune mesure déraisonnable ou discriminatoire pouvant porter atteinte à leurs droits ou à leurs intérêts légalement acquis ; et en conformité des lois applicables en la matière, elle assurera des voies d’exécution efficaces à leurs droits contractuels légitimement nés ».

[5] Plusieurs juges se sont opposés à cette conclusion, arguant que la portée de l’obligation de reconnaître une personnalité juridique distincte en vertu de l’article III(1) était beaucoup plus restreinte (Tomka ; Abraham ; Barkett ; Iwasawa ; Nolte ; Sebutinde).

[6] Certains tribunaux d’investissement ont récemment adopté une approche similaire de la relation entre le TJE et l’expropriation, comme dans l’affaire Rockhopper c. Italie, sentence finale, 23 août 2022 (jusmundi.com).

[7] Pour des articles récents d’ITN analysant divers aspects de la PSI, voir Kinda, A. (2022). Les clauses de compensation pour perte et de protection et sécurité : deux dispositions à risque négligées dans la réforme des traités d’investissement ? Investment Treaty News. https://www.iisd.org/ITN/fr/2022/07/04/the-loss-compensation-clause-and-the-protection-and-security-clause-two-risky-provisions-neglected-by-investment-treaty-reform/ ; et Greenman, K. & Tzouvala, N. (2023). Repenser la relation entre le droit international de l’investissement et le pouvoir de répression de l’État. Investment Treaty News.

[8] La juge Sebutinde n’est pas d’accord avec la majorité sur ce point, opinion séparée et dissidente de la juge Sebutinde (icj-cij.org)