Les faits nouveaux dans la facilitation de l’investissement : examen des développements récents à l’échelon mondial

Introduction

Bien que la protection et la libéralisation des investissements soient une caractéristique habituelle des AII, elles doivent être complétées par des mesures de promotion et de facilitation au niveau local afin de garantir que les économies d’accueil soient suffisamment bien promues pour attirer les investissements et que les obstacles réglementaires et administratifs auxquels sont confrontés les investisseurs dans leurs activités quotidiennes soient traités et réduits au maximum. Afin de garantir la compétitivité de leurs économies, les pays développent et mettent en œuvre de manière autonome des mesures de facilitation au niveau local depuis un certain temps. Toutefois, il n’existe actuellement aucune définition universellement acceptée de ce qu’implique la facilitation des investissements et aucun cadre multilatéral la régissant n’a pris forme.

Malgré ces difficultés, la facilitation des investissements apparaît de plus en plus comme un domaine essentiel de la coopération internationale et de l’élaboration des politiques. Au cours de la dernière décennie, des organisations telles que l’OCDE, la CNUCED et la Banque mondiale ont commencé à s’intéresser davantage  à la facilitation des investissements. À l’OMC, elle a fait l’objet de règles négociées dans le cadre d’une initiative conjointe lancée en 2017 par un groupe d’États membres de l’OMC. Bien que les dispositions relatives à la facilitation de l’investissement dans les accords internationaux bilatéraux et régionaux restent rares, les négociations internationales en cours et récemment conclues ont innové en matière d’élaboration des règles dans ce domaine.

Aussi cet article passe-t-il en revue les développements récents dans l’élaboration des politiques de facilitation de l’investissement au niveau international. Après un bref rappel historique des efforts d’élaboration de règles en matière de facilitation de l’investissement aux échelons bilatéral et régional, la section suivante examine les efforts bilatéraux et régionaux, en se concentrant sur les approches adoptées par divers pays, dont la Chine, le Brésil et l’UE, dans leurs récents AII comportant des éléments de facilitation de l’investissement. Une autre section aborde les approches régionales, en mettant l’accent sur les faits nouveaux dans les négociations en cours dans le cadre de la Zone de libre-échange continentale africaine (ZLECAf) et des instruments de facilitation des investissements de l’ANASE. Enfin, la dernière partie de cet article examine les efforts déployés par les membres du G20 pour créer des règles sur la facilitation de l’investissement et passe en revue les négociations récemment conclues par un groupe de membres de l’OMC sur un accord sur la facilitation de l’investissement.

Les développements bilatéraux

Comme indiqué précédemment, les États n’ont pas beaucoup utilisé leurs AII pour traiter les questions de facilitation de l’investissement. En effet, un exercice de cartographie réalisé en 2018 sur environ 3 000 AII a révélé que seuls 35 d’entre eux contenaient des dispositions explicites en matière de facilitation de l’investissement. Si les premiers accords de partenariat de la Chine avec Hong Kong et Macao ont été parmi les premiers à comporter des dispositions contraignantes en matière de facilitation de l’investissement visant à accroître la transparence, la conformité des normes et l’échange d’informations, les accords récents conclus entre ces partenaires ont renforcé l’accent mis sur la facilitation de l’investissement. L’accord chinois de 2015 sur le commerce des services avec Macao, qui n’est pas encore entré en vigueur, établit un régime d’approbation préalable des contrats et des documents d’entreprise pour les fournisseurs de services de Macao qui exercent des activités en Chine. Dans le cadre de l’accord d’investissement CEPA Chine-Hong Kong de 2017, les parties se sont engagées à réexaminer et à simplifier régulièrement les formalités applicables aux investisseurs. En outre, ces accords contiennent des engagements dans les domaines suivants de la facilitation de l’investissement, allant du caractère contraignant à l’effort maximal : la transparence ; l’établissement de normes et de procédures pour l’examen et l’approbation des demandes ; des exigences uniformes en matière de qualifications ; des prises de décision et leur communication rapides ; la coopération réglementaire ; la mise en place d’institutions d’approbation de type « guichet unique » ; la réduction des coûts pour les investisseurs ; et la disponibilité d’infrastructures publiques.

Si ces deux accords s’appuient sur les dispositions limitées en matière de facilitation de l’investissement contenues dans les accords conclus par la Chine avec la Nouvelle-Zélande (2008) et le Chili (2005), ils sont plus normatifs et plus complets que les autres accords récents de la Chine. Les dispositions dédiées à la facilitation de l’investissement dans les ALE de la Chine avec le Cambodge (2020) et l’Équateur (2023) l’illustrent bien. Leurs dispositions identiques semblent reproduire les règles de facilitation de l’investissement convenues dans le RCEP (2020). Fonctionnant uniquement sous réserve des lois et réglementations nationales, elles visent à simplifier les formalités réglementaires, à promouvoir la transparence et la disponibilité des informations juridiques et réglementaires, et à établir et maintenir des points de contact ou des guichets uniques pour la fourniture de conseils et d’assistance aux investisseurs.

Les efforts déployés par d’autres pays dans l’élaboration de règles de facilitation de l’investissement comprennent ceux du Canada et des Pays-Bas. Le modèle de TBI canadien de 2021 présente deux dispositions relatives à la facilitation de l’investissement qui visent à simplifier, numériser et accélérer les demandes d’autorisation d’investissement et à garantir que les frais facturés pour ces processus soient raisonnables et ne prohibent pas les investissements. De même, le modèle de TBI néerlandais (2019) contient deux dispositions relatives à la facilitation de l’investissement visant à garantir que les informations portant sur le sujet couvert par le TBI soient mises à la disposition du public (et, si possible, en ligne et en anglais) et que les parties garantissent « l’état de droit », qui fait référence à un bon comportement administratif s’agissant des questions couvertes et à la disponibilité de mécanismes efficaces de règlement des différends et d’application des lois. Mentionnons également le TBI Nigéria-Maroc (2016) pour son inclusion de dispositions relatives à la facilitation de l’investissement axées sur le développement. Ces dispositions exigent que les gouvernements des États d’origine collaborent avec les États d’accueil par le biais du renforcement des capacités des agences, de la mise en place de programmes d’assurance, du transfert de technologie et d’autres formes d’assistance. En ce sens, le TBI Nigéria-Maroc vise à garantir que les efforts de facilitation de l’investissement soient coopératifs et contribuent à la capacité de l’État d’accueil plutôt que de simplement exiger de ce dernier qu’il respecte les normes de facilitation de l’investissement prescrites.

Cependant, le modèle d’AII le plus influent pour l’intégration de la facilitation de l’investissement est de loin l’Accord de coopération et de facilitation de l’investissement (ACFI) du Brésil (2015). L’ACFI brésilien est innovant non seulement parce qu’il délaisse le règlement des différends investisseurs-États au profit de la prévention, mais aussi parce qu’il place la facilitation de l’investissement au centre de la gouvernance interétatique de l’investissement. Par exemple, l’ACFI établit une structure à deux niveaux pour la facilitation de l’investissement. Au premier niveau, les parties à l’ACFI conviennent de désigner un point focal national, ou « médiateur », dont l’objectif est de soutenir les investisseurs étrangers. Parmi ses responsabilités, le point focal est chargé d’agir au nom de l’autre partie à l’ACFI ou au nom des investisseurs étrangers dans leurs interactions avec les autorités de l’État d’accueil et de chercher à collaborer avec les autorités gouvernementales et les entités privées pour prévenir les différences qui peuvent parfois se transformer en litiges. Deuxièmement, l’ACFI charge le comité mixte de l’accord d’élaborer et d’examiner un programme pour le renforcement de la coopération et la facilitation de l’investissement.

Comme point de départ, l’ACFI inclut dans une annexe des domaines d’action initiaux, tels que la coopération entre les autorités financières en matière de paiements et de transferts, les visas pour faciliter le mouvement du personnel clé, les procédures renforcées pour l’établissement et le maintien de l’investissement, le traitement diligent et rapide des demandes, et la coopération institutionnelle pour le développement et la mise à jour des cadres réglementaires. En outre, l’ACFI prévoit que les résultats des travaux du comité sur le programme de facilitation de l’investissement seront intégrés soit sous forme de protocoles à l’ACFI, soit sous forme d’instruments juridiques distincts, garantissant ainsi l’inviolabilité juridique des travaux du comité mixte. Peut-être en raison de son inventivité, l’ACFI brésilien a EU une influence évidente sur les AII, et le Brésil a signé 13 AII sur la base de l’ACFI. En outre, l’ACFI a été la principale source d’inspiration du Protocole du MERCOSUR de coopération et de facilitation des investissements (2017).

Bien qu’il soit trop tôt pour qu’il ait la même influence, le récent Accord de facilitation des investissements durables (AFID) (2022) de l’UE avec l’Angola innove également. Tout d’abord, l’AFID entre l’UE et l’Angola est le tout premier accord dédié à la facilitation des investissements, avec trois chapitres se concentrant uniquement sur les éléments de facilitation de l’investissement. Le chapitre II traite de la prévisibilité et de la transparence en exigeant que les parties à l’AFID publient leurs lois et règlementations et s’efforcent, dans la mesure du possible, de les publier à l’avance afin de donner la possibilité de formuler des commentaires sur ces lois et réglementations. En outre, les normes en matière de transparence de l’AFID exigent des parties qu’elles mettent à disposition par voie électronique (et, si possible, par l’intermédiaire d’un portail unique) les lois et réglementations pertinentes, les restrictions et les conditions applicables aux investissements, les coordonnées des autorités compétentes et les informations concernant les incitations à l’investissement. Lorsqu’une autorisation est requise pour les investissements, le chapitre III simplifie les procédures relatives aux demandes d’autorisation, notamment en encourageant l’acceptation des demandes sous forme électronique. Enfin, à l’instar de l’approche brésilienne, l’AFID UE-Angola prévoit la mise en place de points focaux pour la facilitation de l’investissement chargés de répondre aux besoins des investisseurs et de les aider dans le cadre du chapitre IV. D’autres dispositions concernent la création d’un mécanisme de résolution des problèmes, la cohérence de la réglementation nationale et les consultations périodiques avec les parties prenantes. Outre les normes de facilitation de l’investissement, l’AFID établit des engagements en matière d’environnement et de droit du travail qui sont contraignants pour les parties, tout en s’engageant à promouvoir l’adoption de la responsabilité sociale des entreprises par les investisseurs et l’égalité des sexes dans la mise en œuvre de l’AFID.

Les développements régionaux

Si les accords commerciaux régionaux et méga-régionaux ont dominé les efforts d’élaboration de règles dans le commerce international, les efforts ont été quelque peu limités en ce qui concerne la facilitation de l’investissement. Le PTPGP (2018), par exemple, ne comporte aucune disposition dédiée à la facilitation des investissements. Les dispositions relatives à la facilitation de l’investissement dans le RCEP sont des engagements non contraignants dont la portée et l’ambition sont limitées. Cependant, dans le contexte des négociations de la phase II du ZLECAf sur l’investissement, le Protocole sur l’investissement récemment adopté met en évidence les efforts visant à établir des normes régionales sur la facilitation de l’investissement. À l’instar d’autres efforts d’élaboration de règles en matière de facilitation de l’investissement, le protocole exige des parties à la ZLECAf qu’elles établissent des points focaux nationaux pour soutenir les investisseurs et leur fournir des informations sur les lois, les réglementations et les cadres institutionnels régissant l’investissement. En ce qui concerne les obligations en matière de publication, le protocole de la ZLECAf est moins prescriptif et permet aux États de publier des informations en fonction de leurs capacités. Une disposition dédiée à la facilitation de l’investissement est également incluse et exige des États parties qu’ils facilitent les investissements « qui contribuent au développement durable »^[1]. Les parties à la ZLECAf sont également encouragées à mettre en œuvre des mesures politiques communes de facilitation de l’investissement telles que la facilitation des visas pour le personnel clé en lien avec l’investissement, la simplification des procédures et des exigences pour les investissements, la numérisation des procédures et la cohérence réglementaire. En particulier, les États parties ont également proposé de coopérer sur les politiques visant à encourager l’utilisation de sociétés à finalité spécifique afin d’accroître la participation du secteur privé à leurs programmes de développement.

Bien que ces développements soient prometteurs, l’engagement régional sur la facilitation de l’investissement est depuis longtemps au centre des travaux des membres de l’ANASE. L’Accord-cadre de 1998 sur la zone d’investissement de l’ANASE comportait un programme de coopération et de facilitation en vertu duquel les membres de l’ANASE étaient tenus de prendre des mesures individuelles et collectives pour améliorer la transparence des lois et des réglementations, simplifier et accélérer les formalités relatives aux demandes et aux approbations, établir une base de données, notamment pour recueillir des données et des opportunités d’investissement dans la région de l’ANASE, et promouvoir un dialogue entre les secteurs public et privé. L’Accord global sur l’investissement de l’ANASE de 2009 s’est appuyé sur le cadre de 1998 pour intégrer ces normes dans une disposition explicite relative à la facilitation de l’investissement. Alors que d’autres dispositions sont restées des engagements « non contraignants » par nature, les normes en matière de transparence ont été rendues contraignantes pour les membres de l’ANASE. Plus récemment, les membres de l’ANASE ont établi le Cadre de facilitation des investissements de l’ANASE de 2021 (AIFF) qui représente leur première tentative de créer un instrument dédié à la facilitation de l’investissement. L’AIFF est juridiquement non contraignant. Il identifie des principes et des actions de facilitation de l’investissement que les membres de l’ANASE « s’efforceront » de respecter et de mettre en œuvre conformément à leurs lois et réglementations nationales. Les principes et les actions énoncés dans l’AIFF (par exemple, en matière de transparence et de simplification des procédures administratives) s’appuient indéniablement sur les efforts antérieurs de l’ANASE. Cependant, l’AIFF contient également de nouveaux éléments, tels que ceux relatifs à la promotion de la numérisation des procédures, à l’utilisation de documents électroniques et à la fourniture de services d’assistance et de conseil aux investisseurs.

Les développements multilatéraux

Les efforts visant à établir des règles multilatérales de facilitation de l’investissement ont jusqu’à présent été moins fructueux que ceux déployés aux échelons bilatéral et régional. En 2016, les membres du G20 ont progressé en matière de facilitation des investissements sous la présidence chinoise en convenant d’un ensemble de neuf principes directeurs non contraignants sur l’élaboration de politiques mondiales en matière d’investissement, qui incluaient une référence à la facilitation de l’investissement. Tentant de faire fond sur ces principes, lors de l’édition suivante du G20, la présidence allemande a proposé un projet de train de mesures sur la facilitation de l’investissement. Mais l’opposition de l’Afrique du Sud, des États-Unis et de l’Inde a fait échouer ces efforts et la facilitation de l’investissement a complètement disparu de l’ordre du jour du G20.

Toutefois, en 2017, un groupe d’États membres de l’OMC a lancé une initiative conjointe en marge de la Conférence ministérielle de l’OMC à Buenos Aires, appelant à des « discussions structurées dans le but d’élaborer un cadre multilatéral pour la facilitation de l’investissement ». Alors que l’Afrique du Sud et l’Inde ont remis en question le statut juridique de ces discussions dans le cadre de l’initiative conjointe, les membres de l’OMC participants ont travaillé ces dernières années à l’élaboration d’un Accord sur la facilitation de l’investissement pour le développement (Accord FID), dont les négociations ont été conclues en juillet. Cet accord repose sur quatre piliers qui définissent des engagements en matière de transparence, de simplification et d’accélération des procédures administratives, d’établissement de points focaux, de cohérence réglementaire et de coopération transfrontalière, ainsi que de traitement spécial et différencié pour les pays en développement et les pays les moins avancés.

À l’instar des efforts déployés aux échelons bilatéral et régional en matière d’élaboration de règles, l’Accord FID insiste sur la publication en ligne d’informations ainsi que sur l’utilisation et l’adoption de la numérisation pour les procédures, en particulier celles relatives aux autorisations. Il est intéressant de noter que l’Accord FID contient une section sur l’investissement durable en vertu de laquelle les parties à l’Accord FID se sont engagées à encourager les investisseurs à incorporer volontairement des normes internationalement reconnues sur la conduite responsable des entreprises et à mettre en œuvre des mesures pour lutter contre la corruption et le blanchiment d’argent. Toutefois, comme l’a souligné une analyse des dispositions de l’Accord FID, ces efforts présentent un intérêt limité, notamment en raison de l’absence d’obligations contraignantes et de dispositions facilitant spécifiquement l’investissement durable. Malgré ces lacunes – et le fait que les 110 membres participant à ces négociations doivent encore décider de la manière dont le résultat sera intégré dans les règles de l’OMC – l’Accord FID marque une nouvelle étape dans les efforts visant à multilatéraliser l’élaboration des politiques de facilitation de l’investissement.

Conclusion

L’évolution de l’élaboration des politiques internationales examinée dans cet article laisse penser que les États sont de plus en plus désireux d’élaborer des normes plus approfondies et plus complètes en matière de facilitation de l’investissement. Alors que certains (comme les membres de l’ANASE et les parties à la ZLECAf) ont préféré créer des engagements non contraignants ou souples en matière de facilitation de l’investissement, l’accord de facilitation de l’investissement de l’UE avec l’Angola et l’Accord FID à l’OMC ont mis l’accent sur la création d’engagements contraignants. Cependant, ces engagements peuvent créer des obligations lourdes pour les administrations qui peuvent manquer de ressources ou de personnel, les empêchant ainsi d’assurer le respect de ces engagements. C’est peut-être pour tenir compte de ces difficultés que l’ACFI du Brésil et le TBI entre le Nigeria et le Maroc adoptent une approche de la facilitation de l’investissement fondée sur la coopération.

Une autre difficulté liée à la création de normes strictement contraignantes en matière de facilitation de l’investissement est leur interaction avec les AII existants ou à venir, en particulier avec les normes de protection de l’investissement. C’est pour cette raison que les négociateurs ont eu recours à une disposition pare-feu pour isoler de manière universelle l’Accord FID des AII. Il est toutefois encourageant de noter que les efforts en matière d’élaboration de règles relatives à la facilitation de l’investissement se sont de plus en plus concentrés sur la numérisation des procédures en encourageant l’acceptation des demandes électroniques et le paiement électronique des droits. Bien que ces changements puissent sembler être des modifications mineures des pratiques et procédures nationales, leur impact global sur la durabilité de la facilitation de l’investissement peut être significatif (comme dans le cas de la facilitation des échanges).

Dans le même temps, les États peuvent certainement faire davantage pour intégrer les questions de durabilité dans leurs efforts d’élaboration de règles en matière de facilitation de l’investissement. Parmi tous les développements examinés dans cet article, seul l’AFID UE-Angola incorpore des normes significatives et contraignantes en matière de facilitation de l’investissement et de développement durable. Les États peuvent envisager d’utiliser leurs dispositions ou accords de facilitation de l’investissement pour établir des cadres de coopération entre gouvernements afin d’identifier les domaines d’investissement pour le développement durable, de développer des bases de données et d’utiliser leurs pratiques en matière de transparence pour mettre en évidence les opportunités d’investissement dans les domaines qui contribuent au développement durable.

Auteur

Shantanu Singh a récemment obtenu une maîtrise en droit du Geneva Graduate Institute ; il a participé au programme droit et politique économique à IISD.

Notes

[1] Protocole sur l’investissement de l’Accord portant création de la Zone de libre-échange continentale africaine (2023), article 7.