Examen du rôle des traités d’investissement dans la réalisation de l’égalité des sexes
Les AII sont souvent considérés comme neutres du point de vue du genre, ce qui suscite des débats sur leur capacité à remédier à l’inégalité entre les sexes[1]. Cet article propose une perspective nuancée, explorant la relation complexe entre les AII et l’égalité des sexes dans le contexte plus large du développement durable, puisque les AII peuvent être liés à l’égalité des sexes à de multiples occasions. Tout d’abord, certains AII limitent l’autonomie politique d’un pays en accordant d’importants droits aux investisseurs, ce qui peut entraver la capacité du gouvernement à adopter des lois et des politiques favorisant l’égalité entre les sexes. Par exemple, les dispositions relatives au traitement national limitent la formulation de politiques de soutien aux investisseurs nationaux, ce qui peut avoir des conséquences négatives sur certains segments tels que les petites et moyennes entreprises (PME), où les femmes sont particulièrement représentées. Un autre aspect notable des AII qui peut avoir une incidence sur les considérations de genre est l’incorporation du RDIE. Les mécanismes de RDIE permettent aux investisseurs de contester les mesures des gouvernements, ce qui peut dissuader les politiques d’intérêt public, y compris les mesures en faveur de l’égalité des sexes, susceptibles d’aller à l’encontre des intérêts des investisseurs étrangers. Le RDIE est également accusé de contribuer à la sous-représentation des femmes dans la procédure d’arbitrage elle-même. En outre, les AII peuvent avoir une influence négative sur l’égalité des sexes dans les secteurs à forte représentation féminine s’ils n’incluent pas de dispositions visant à améliorer les normes de travail, bien que certains affirment que l’inclusion de clauses de RSE dans les AII récents pourrait inciter les entreprises à prendre en compte l’impact sociétal de leurs actions sur l’égalité des sexes[2]. Le présent article vise à explorer la pertinence des AII en tant qu’outils de promotion de l’égalité des sexes.
Il est essentiel de reconnaître que l’intégration des ODD dans les AII représente un défi de taille. La majorité des quelque 3 300 traités existants qui ont été conclus avant l’adoption des ODD doivent être mis à jour pour s’aligner sur ces objectifs. En outre, la minorité d’AII qui font référence aux ODD ne le font que de manière aspirationnelle et déclaratoire[3]. Pire encore, ces traités contiennent des règles vagues qui ignorent l’impact des investissements étrangers sur les communautés locales. Par exemple, la norme TJE, que l’on retrouve dans la plupart des TBI, pourrait permettre aux investisseurs étrangers de contester les initiatives gouvernementales visant à rectifier les pratiques de travail déloyales, en utilisant les termes vagues tels que « juste » et « équitable » pour favoriser les intérêts des investisseurs au détriment de ceux du public[4].
À l’heure actuelle, plus de la moitié des AII en vigueur, connus sous le nom de traités « d’ancienne génération » et signés approximativement jusqu’en 2010, ne font aucune référence aux responsabilités des investisseurs et ne contiennent aucune disposition relative à l’environnement, aux droits humains, à l’égalité entre les sexes, à la santé et au travail. En revanche, la nouvelle génération d’AII, y compris les modèles récents de TBI, mentionne le développement durable et contient des dispositions spécialisées concernant le droit souverain de l’État de réglementer, la protection des droits humains et les clauses de protection de l’environnement[5]. Pour soutenir cette tendance émergente, le programme de réforme de la CNUCED illustre les appels à la réforme juridique des AII en adoptant un plan d’action pour mettre en œuvre la stratégie du Secrétaire général de l’ONU pour le financement du Programme de développement durable à l’horizon 2030[6].
L’investissement étranger a une influence sur l’égalité des sexes en particulier. Néanmoins, le caractère positif ou négatif de cette influence dépend en partie des dispositions des AII mises en œuvre par les parties concernées. Un aspect essentiel, par exemple, pourrait être la relation entre les structures juridiques existantes des AII et la marge de manœuvre politique ou l’autonomie législative d’un État. L’attitude protectrice des AII à l’égard des investisseurs pourrait limiter la capacité des États à utiliser leurs prérogatives législatives pour adopter des mesures en faveur de l’égalité des sexes. Pour éviter d’être jugés comme étant en infraction et, par conséquent, d’avoir des obligations supplémentaires de dédommager les investisseurs par le biais du RDIE, les États d’accueil, en particulier ceux des pays en développement, pourraient s’abstenir de publier une législation spécifique ou d’adopter des politiques, y compris une législation et des politiques tenant compte de la dimension de genre[7].
Si les AII peuvent limiter l’autonomie politique d’un pays, les contrats d’investissement peuvent avoir des effets similaires. Un bon exemple est celui de la Zambie qui a décidé de privatiser ses mines dans les années 1990 afin d’attirer les investissements étrangers par le biais d’accords de développement qui comprenaient des clauses de stabilisation, tenant potentiellement le gouvernement responsable des changements affectant les droits des sociétés minières. Dans le même temps, les lois sur l’égalité des sexes ont imposé des obligations aux investisseurs, telles que l’élimination des obstacles à l’égalité des sexes et l’intégrer de la dimension de genre dans leurs stratégies, avec des sanctions en cas de non-respect. Parmi les exemples de ces mandats législatifs, citons l’octroi d’un congé de maternité de 14 semaines aux employées, ce qui accroît les coûts opérationnels des investisseurs, et le soutien aux rôles des femmes grâce à l’embauche de spécialistes de l’égalité des sexes. Cependant, les clauses de stabilisation ont fait obstacle aux objectifs de la Zambie en matière d’égalité des sexes, en créant une incertitude juridique et en sapant la cohérence des politiques, bien que les impacts spécifiques sur l’élaboration des politiques gouvernementales restent difficiles à évaluer[8].
Sachant que les femmes sont propriétaires d’environ 31 % à 38 % des PME, en particulier dans les pays en développement à revenu intermédiaire, les AII pourraient avoir un impact positif sur l’égalité des sexes s’ils soutenaient les PME[9]. Toutefois, les AII comportent généralement une clause de traitement national, ce qui représente un défi pour les PME. Ces clauses exigent l’égalité de traitement entre les entreprises étrangères et nationales, ce qui compromet la capacité des gouvernements à favoriser l’inclusion dans les activités économiques, car certains investisseurs contesteront les actions de ce gouvernement au motif qu’elles violent l’AII en question, ce qui affectera les PME détenues par des femmes. En fin de compte, la clause de traitement national empêcherait les PME détenues par des femmes de rivaliser avec les investisseurs étrangers qui sont souvent mieux équipés en termes de ressources, d’argent, de technologie, d’innovation, de marchés et d’échelle de production. Les PME bénéficient généralement d’une assistance temporaire de la part de leur gouvernement au moment du démarrage, ce qui pourrait ne plus être le cas si l’on tient compte des dispositions des AII relatives au traitement national[10].
Un autre aspect pertinent à prendre en compte est que le manque de protection de la marge de manœuvre réglementaire des États d’accueil en développement expose ces derniers à des procédures RDIE coûteuses et à des plaintes remettant en cause les mesures d’intérêt public. Les investisseurs demandeurs s’appuient sur le RDIE pour brandir la menace de demandes d’indemnisation afin de fausser les mesures gouvernementales, ce qui a un impact négatif sur les lois sensibles au genre, comme nous l’avons expliqué plus haut[11]. Compte tenu de l’impact du RDIE et de la valeur des indemnisations en résultant, il devient nécessaire de défendre les valeurs publiques et démocratiques dans les procédures de RDIE. Cela implique d’assurer une représentation équitable du public dans les processus décisionnels. En particulier, l’absence d’égalité entre les sexes peut nuire à la légitimité perçue de l’ensemble du RDIE, créant une impression d’injustice et de partialité, et le fait de ne pas nommer de femmes en tant qu’arbitres perpétue la discrimination systémique. En outre, l’absence de femmes arbitres au sein d’un tribunal arbitral peut nuire à la qualité des décisions, étant donné qu’une plus grande diversité est susceptible d’enrichir la complexité du processus décisionnel. En réponse à ces préoccupations, le Groupe de travail III de la CNUDCI a récemment commencé à explorer les possibilités de réforme du RDIE[12].
Certains investisseurs étrangers ciblent des régions où les protections du travail sont faibles afin de manipuler arbitrairement la main-d’œuvre en fonction des fluctuations de la demande[13]. Malheureusement, les secteurs caractérisés par une protection insuffisante du travail tendent à employer des femmes de manière disproportionnée, les exposant ainsi à des pratiques d’exploitation marquées par des conditions de travail difficiles, l’instabilité de l’emploi, des rémunérations inférieures et des disparités salariales entre les hommes et les femmes. Par exemple, dans l’agriculture, où les femmes représentent une part importante de la main-d’œuvre, les sociétés transnationales peuvent contribuer aux disparités existantes entre les hommes et les femmes. Il en va de même pour le textile, un secteur principalement dominé par les femmes[14]. Par conséquent, l’augmentation des investissements étrangers, en particulier dans des zones spécifiques de transformation de textiles, de vêtements et de produits agricoles destinés à l’exportation n’améliorera pas nécessairement les droits des femmes en raison des violations persistantes des droits du travail, à moins que des mesures concrètes ne soient prises par le secteur public et le secteur privé, tant au niveau national qu’international. L’inclusion de normes de travail strictes dans les AII peut contribuer à faire progresser l’égalité entre les sexes en garantissant des conditions de travail justes et équitables pour les femmes, en particulier dans ces secteurs.
L’inclusion de dispositions relatives à la RSE dans les AII permettrait également de renforcer l’égalité entre les sexes, car cela pourrait inciter les entreprises multinationales à adopter des pratiques qui favorisent la diversité de la main-d’œuvre et l’égalité de rémunération, entre autres. Comme nous l’avons déjà mentionné, les femmes travaillent souvent dans des secteurs tels que l’agriculture, le commerce de détail et le textile, où elles sont confrontées à des difficultés telles que l’absence de contrats écrits, l’emploi à temps partiel et l’absence de statut permanent. La RSE implique que les entreprises multinationales reconnaissent et abordent les effets de leurs actions sur les femmes. La responsabilisation implique l’établissement de normes commerciales éthiques, réalisables grâce à des pratiques telles que des rapports sociaux garantis et un code de conduite appliqué[15]. Le respect par les entreprises multinationales des dispositions relatives à la RSE dans les AII peut être facilité par l’obligation qui leur est faite de rendre compte de l’égalité entre les sexes à l’échelle internationale. Par exemple, dans le cadre du Programme d’action de la CNUCED, 70 % des plus grandes entreprises multinationales du monde, constituant une cohorte complète de 5 000 grandes entreprises, ont activement soumis à la CNUCED des rapports sur l’égalité des sexes. Bien que les rapports fassent état de déséquilibres persistants entre les sexes à tous les niveaux, le fait de rendre compte de l’égalité des sexes en réponse à l’appel de la CNUCED favorise la transparence, ce qui constitue une évolution positive[16].
Dans l’ensemble, il est clair que les AII pourraient être des outils efficaces pour faire progresser l’égalité entre les sexes ; cependant, très peu d’AII abordent ce sujet. Parmi les principaux exemples, citons le modèle d’Accord sur la promotion et la protection des investissements étrangers du Canada (modèle d’APIE 2021)[17] et le modèle de TBI néerlandais (révisé en 2019)[18]. Dans son préambule, le modèle de TBI néerlandais reconnaît explicitement le rôle central de l’égalité des sexes dans la formulation, la mise en œuvre et l’examen des mesures liées au commerce et à l’investissement internationaux[19]. Cet engagement est encore souligné dans la clause relative au développement durable, qui met l’accent sur l’intégration de l’égalité des sexes dans la croissance économique[20]. Cette clause souligne notamment l’importance d’éliminer les obstacles à la participation des femmes à l’économie et met en évidence le rôle crucial des politiques tenant compte de la dimension de genre dans la réalisation du développement durable[21]. En outre, le modèle atténue les critiques liées au RDIE en rendant obligatoire la prise en compte du genre dans la nomination des membres du tribunal afin de promouvoir un processus juridictionnel plus inclusif et plus équitable[22].
Le modèle de TBI du Canada va encore plus loin et témoigne d’un engagement plus fort en faveur de l’égalité des sexes. Non seulement affirme-t-il ce principe fondamental, mais il reconnaît aussi explicitement le droit des États d’accueil de réglementer pour protéger et promouvoir l’égalité des sexes[23]. Cette approche répond de manière proactive aux critiques concernant l’absence perçue d’orientation politique claire de la part de l’État, garantissant ainsi un cadre équilibré qui respecte à la fois les intérêts des investisseurs et l’autorité réglementaire de l’État d’accueil. En outre, le modèle canadien de TBI veille à ce que les investisseurs et leurs investissements respectent à la fois les lois locales et les normes internationales de conduite des entreprises en matière d’égalité des sexes. Cela peut être considéré comme une démonstration distincte de l’engagement en faveur de la RSE[24]. À l’instar du modèle de TBI néerlandais, le modèle de TBI canadien intègre la diversité dans l’arbitrage en prévoyant des dispositions pour la nomination de femmes[25].
Les modèles néerlandais et canadien de TBI sont significatifs en ce sens qu’ils soulignent non seulement l’importance d’intégrer une perspective de genre pour favoriser l’inclusion économique des femmes[26], mais également qu’ils jettent les bases d’une nouvelle génération d’AII[27].
De nombreuses voix ont souligné l’importance pour les gouvernements et les parties prenantes concernées d’examiner des questions clés spécifiques lorsqu’ils cherchent à améliorer les AII en vue d’une approche plus équilibrée, en particulier en ce qui concerne l’égalité des sexes[28]. Il s’agit notamment d’examiner si les AII permettent aux gouvernements d’adopter des lois et des politiques favorisant l’égalité des sexes, d’évaluer l’interaction entre les engagements d’un gouvernement en faveur de l’égalité des sexes et les mesures de protection des investisseurs étrangers, et d’examiner le message transmis par les AII aux investisseurs, aux pays et aux autres parties prenantes en ce qui concerne leur impact sur les efforts en faveur de l’égalité des sexes.
En résumé, bien que les AII récents aient commencé à indiquer des changements positifs, l’impact explicite des traités d’investissement et de l’investissement direct étranger sur l’égalité hommes-femmes reste un domaine qui nécessite des travaux supplémentaires. Pour maximiser les avantages des investissements étrangers pour les femmes, des mesures doivent être prises par les secteurs public et privé, tant au niveau national qu’international, car la simple inclusion de dispositions relatives à l’égalité des sexes dans les AII ne garantit pas la mise en œuvre et l’application des préoccupations en matière d’égalité des sexes au niveau de l’entreprise, de la politique ou de la législation nationale[29].
Auteure
Radwa Elsaman est professeure adjointe de droit à la Faculté de droit de Cornell, à New York, et conseillère en matière de politique et d’État de droit, spécialisée dans la région MENA.
Notes
[1] Anderson, R. J. (2010). Promoting distributional equality for women: Some thoughts on
gender and global corporate citizenship in foreign direct investment. Women’s Rights Law Reporter, 32(1). https://scholars.law.unlv.edu/facpub/543
[2] Id. page 21. Voir également, Monterio, J.-A. (2021). The evolution of gender-related provisions in regional trade agreements (Document de travail ERSD-2021-8). Division de la recherche économique et des statistiques de l’Organisation mondiale du commerce. Voir également, CNUCED. (2020). Rapport sur l’investissement dans le monde 2020 : la production internationale à l’issue de la pandémie, p. 203–204.
[3] Manjiao, C. (2018). Integrating sustainable development in international investment law: Normative incompatibility, system integration and governance implications, Routledge.
[4] Adhikari, B., King, J., & Santoso, L. P. (2022). A BIT of help? The divergent effect of bilateral investment treaties on women’s rights. Journal of Human Rights, 21(4).
[5] Coleman, J. (2020). Briefing note: Modern provisions in investment treaties. Columbia Center on Sustainable Investment. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4042195
[6] Le Programme d’action présente un éventail d’outils politiques pour répondre à la mobilisation des investissements, incluant, entre autres, l’intégration des ODD dans les cadres politiques nationaux d’investissement et dans le régime des traités d’investissement internationaux (voir, en général, CNUCED, supra note 2).
[7] Korzun, V. (2021). The right to regulate in investor-state arbitration: Slicing and dicing regulatory carve-outs. Vanderbilt Journal of Transnational Law 50(2), p. 360. https://scholarship.law.vanderbilt.edu/vjtl/vol50/iss2/3/
[8] Ng’ambi, S. P. (2021). Stabilization clauses and implications for human rights and gender equality. Investment Treaty News. https://www.IISD.org/ITN/fr/2021/06/24/stabilization-clauses-and-implications-for-human-rights-and-gender-equality-sangwani-patrick-ngambi/
[9] Haut Commissariat des Nations Unies aux droits humains. (2022). International investment agreements impacts on women’s rights. https://www.ohchr.org/sites/default/files/2022-06/International-Investment-Agreement-Impacts-on-Womens-Rights.pdf
[10] Id.
[11] Coleman, supra note 5.
[12] Tetrault-Provencher, J. (2020–2021). When equality can no longer wait: “From formidable women” to a gender-diverse pool of investment arbitrators. McGill Journal of Dispute Resolution, 7(3), 73–75.
[13] Haut Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme, supra note 9.
[14] Anderson, supra note 1.
[15] Id.
[16] CNUCED, supra note 2.
[17] Gouvernement du Canada. (2021). 2021 Model APIE. https://www.international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/fipa-apie/2021_model_fipa-2021_modele_apie.aspx?lang=fra
[18] Modèle d’Accord d’investissement des Pays-Bas, 22 mars 2019, https://investmentpolicy.UNCTAD.org/international-investment-agreements/treaty-files/5832/download
[19] Id. au Préambule.
[20] Id. à l’article 6 sur le développement durable.
[21] Id.
[22] Id. à l’article 20 sur la Constitution et le fonctionnement du tribunal.
[23] Gouvernement du Canada, supra note 17, à l’article 3 sur le droit de réglementer.
[24] Id. à l’article 16 sur la Conduite responsable des entreprises.
[25] Id. à l’article 30 sur les Arbitres et à l’article 54 sur les Différends entre les parties.
[26] De Brabandere, E. (2021). The 2019 Dutch Model Bilateral Investment Treaty: Navigating the turbulent ocean of investment treaty reform. ICSID Review – Foreign Investment Law Journal, 36(2) (2021), 319–338.
[27] Vargas Amaral, R., & Daza Jaller, L. S. (2023). Mainstreaming gender in investment treaties and its prevailing trends: The actions of MNEs in the Americas. Dans A. Bahri, D. López, & J. Yves Remy (Eds.), Trade policy and gender equality (pp. 194–212). Cambridge University Press. https://doi.org/10.1017/9781009363716.012
[28] Coleman, supra note 5.
[29] Id.