(English) UNCITRAL’s Working Group III—charged with global ISDS reform—has circulated its third draft Code of Conduct for investment adjudicators and suggested means for its implementation and enforcement. This article aims to give negotiators an overview of the Code’s provisions, clarify what they mean in practice, and identify specific key issues.
Cet article présente trois domaines clé où les membres de l’OMC doivent faire preuve de prudence quant aux interactions inattendues entre le projet de Cadre multilatéral pour la facilitation de l’investissement (CMFI) et les AII. Il analyse également l’efficacité des propositions visant à séparer le CMFI développé par la communauté du commerce du régime plus large des AII, dont la réforme est coordonnée et menée dans le cadre des Nations unies, à la CNUCED et la CNUDCI.
Cet article présente les résultats d’un projet de recherche plus large qui tente d’établir un point de référence permettant d’évaluer dans quelle mesure les pays « gagnent » (en tant que pays d’origine de demandeurs obtenant gain de cause) et « perdent » (en tant que pays défendeur frappé par des sentences et règlements adverses) dans le système du RDIE.
Les États-Unis et le Kenya ont formellement lancé les négociations sur l’ALE États-Unis-Kenya le 8 juillet 2020. S’il est conclu, cet accord sera le premier accord commercial bilatéral entre les États-Unis et un pays d’Afrique subsaharienne.
Pour faire face à la pandémie de Covid-19, les gouvernements ont adopté tout un éventail de mesures, qui, bien que cruciales d’un point de vue sanitaire, ont durement touché les entreprises. Selon les auteures, Nathalie Bernasconi-Osterwalder, Sarah Brewin et Nyaguthii Maina, cette situation représente un risque sans précédent d’une explosion des affaires d’arbitrage des investissements au titre des plus de 3 000 traités d’investissement conclus à travers le monde. Elles plaident pour une action collective de la part des États en vue de suspendre l’application de l’arbitrage investisseur-État aux mesures liées au Covid-19.
Plus de 150 affaires connues de RDIE ont été lancées par des demandeurs dont les activités commerciales concernent l’extraction, le transport, le raffinage, la vente ou l’utilisation de combustibles fossiles pour produire de l’électricité. Les auteurs, Kyla Tienhaara, Lise Johnson et Michael Burger, cherchent à déterminer comment les tribunaux arbitraux peuvent aborder la question de l’évaluation et des dommages dans les recours d’investissements liés aux combustibles fossiles, compte tenu des considération liées au changement climatique et de la valeur contestée des ressources en combustibles fossiles.
À l’échelle mondiale, 74 pays disposent de lois nationales sur l’investissement qui mentionnent l’arbitrage investisseur-État, et 42 de ces lois prévoient probablement le consentement à ce type d’arbitrage. Les auteurs de cet article, Tarald Laudal Berge et Taylor St John, concluent que les gouvernements auront beaucoup plus tendance à consentir à l’arbitrage dans leur lois nationales s’ils ont reçu les conseils d’une petite unité de la Banque mondiale appelée le Service-conseil pour l’investissement étranger (FIAS en anglais). D’après leur analyse, le fait qu’un pays reçoive des conseils du FIAS en matière de réforme de la législation nationale accroît la probabilité qu’il adopte une loi contenant l’arbitrage de 650 %.
Les hypothèses où les États risquent de se retrouver confrontés à une obligation de payer des dommages-intérêts à la suite d’une procédure judiciaire ou arbitrale internationale se sont multipliées à mesure que se sont multipliées les juridictions internationales et le consentement des États à la compétence de ces dernières, y compris à l’arbitrage international relatif aux investissements. L’auteure, Affef Ben Mansour, discute des obstacles auxquels les États font face dans la mise en œuvre des sentences arbitrales d’investissements, notamment l’inadéquation des procédures budgétaires nationales pour le règlement des obligations pécuniaires ordonnées par un tribunal arbitral. Certains États ont réussi à amoindrir quelque peu cette difficulté en adoptant des normes budgétaires visant à faire face à de telles contraintes financières inattendues, abordées dans la deuxième partie de cet article.
Les négociateurs travaillant sur des solutions de réforme multilatérale du RDIE se sont réunis à Vienne en janvier 2020 pour la reprise de la 38ème session, et ont discuté de la possibilité de créer un mécanisme d’appel, des avantages et des inconvénients liés à la création d’un tribunal permanent de l’investissement, et des procédures de sélection des arbitres et des décideurs.
Un groupe d’une vingtaine d’organisations de la société civile du continent africain a distribué une lettre remettant en question la proposition de tribunal multilatéral d’investissement (TMI) dans le cadre des discussions du Groupe de travail III de la CNUDCI sur la réforme multilatérale du RDIE, et exhortant à la mise en avant de propositions alternatives.
Une série d’efforts est en cours à différents niveaux – national, bilatéral, régional et multilatéral – visant à réformer le régime des AII. Ces efforts de réforme sont menés en parallèle de développements dans d’autres domaines de la gouvernance internationale de l’investissement, dont certains ont progressé rapidement depuis 12 mois, notamment les discussions structurées sur la facilitation de l’investissement menées à l’OMC, ainsi que les efforts dans le cadre des Nations Unies visant à élaborer un traité contraignant sur les entreprises et les droits humains. La Conférence de haut-niveau de la CNUDCI sur les AII de cette année a évalué les progrès réalisés à ce jour depuis le lancement des 10 moyens d’action pour la phase 2 de la réforme des AII de la CNUDCI, considérant les tendances dans de nombreux domaines de la gouvernance internationale de l’investissement, ainsi que dans les différentes régions du monde. Cet article d’ITN résume les principaux messages de la réunion de 2019 et considérations pour l’avenir de la phase 2.
La décision de 2016 sur la demande reconventionnelle de l’Argentine dans l’affaire Urbaser constitue un rappel frustrant : le régime juridique international, sous sa forme actuelle, ne parvient pas à tenir les entreprises responsables en cas de violation des droits humains. Des efforts sont en cours aux Nations Unies pour répondre à ce problème, bien que l’efficacité du traité juridiquement contraignant sur les entreprises et les droits de l’homme dans la réconciliation des régimes juridiques des droits humains d’une part, et de l’investissement d’autre part, dépendra de sa conception. Elle dépendra également du poids que les arbitres donneront au traité par rapport à d’autres, entre autres facteurs. Cet article d’ITN propose une mise à jour sur l’état des négociations de ce traité contraignant, sur la base des discussions menées à Genève en octobre 2019. Il met en avant d’importantes considérations pour les négociateurs, s’appuyant sur les enseignements tirés du droit international de l’investissement et d’autres domaines connexes.
La réunion à venir de janvier 2020 du Groupe de travail III de la CNUDCI sera une précieuse occasion d’intensifier les efforts en faveur d’une réelle réforme du RDIE. Cet article d’ITN présente les derniers développements issus des discussions d’octobre 2019 à Vienne, où les pays ont élaboré un programme de travail pour leurs futurs débats sur les solutions de réformes, précisant quand chacune des options sera abordée. Les auteures y examinent les enseignements tirés jusqu’à ce jour et s’intéressent aux sujets qui seront abordés en janvier 2020 : un mécanisme de réexamen ou d’appel autonome ; un TMI permanent ; et la sélection et la nomination des arbitres et des juges. Examinant chaque sujet en profondeur, elles mettent en lumière les questions clés que les négociateurs devraient considérer.
Les tensions couvant de longue date au sujet de deux nouveaux gazoducs devant acheminer du gaz naturel depuis la Russie jusqu’en Allemagne se sont intensifiées ces derniers mois, après que l’entreprise gazière Nord Stream 2 ait déposé une notification d’arbitrage contre l’UE au titre du TCE le 26 septembre 2019.
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Perenco Ecuador Limited c. la République d’Équateur, Affaire CIRDI n° ARB/08/6
Michael Ballantine et Lisa Ballantine c. la République dominicaine, Affaire CPA n° 2016-17
Belenergia S.A. c. la République d’Italie, Affaire CIRDI n° ARB/15/40
Glencore International A.G. et C.I. Prodeco S.A. c. la République de Colombie, Affaire CIRDI n° ARB/16/6
Professeur Christian Doutremepuich et Antoine Doutremepuich c. la République de Maurice, Affaire CPA n° 2018-37
Lao Holdings N.V. c. la République démocratique populaire Lao, Affaire CIRDI n° ARB(AF)/12/6, et Sanum Investments Limited c. la République démocratique populaire Lao, Affaire CNUDCI & CPA n° 2013-13
Tethyan Copper Company Pty Limited c. la République islamique du Pakistan, Affaire CIRDI n° ARB/12/1
Cube Infrastructure Fund SICAV et autres c. le Royaume d’Espagne, Affaire CIRDI n° ARB/15/20
United Utilities (Tallinn) B.V. et Aktsiaselts Tallinna Vesi c. la République d’Estonie, Affaire CIRDI n° ARB/14/24
Les négociations pour la modernisation du Traité sur la Charte de l’énergie, un accord de 1994 réglementant le commerce, l’investissement et d’autres aspects du secteur de l’énergie entre ses parties contractantes, devraient débuter avant la fin de l’année 2019. Pourtant, compte tenu de la nécessité de réformer le RDIE, identifiée dans pléthore d’autres enceintes, et de veiller à ce que les accords commerciaux et d’investissement appuient des actions climatiques ambitieuses, l’on peut se demander pourquoi les représentants officiels et commentateurs ne sont pas plus nombreux à discuter de la possibilité d’éteindre complètement le TCE, ou de revoir sa clause de survie pour les parties qui souhaitent s’en retirer ? Tania Voon examine la question et propose quelques options pour la suite.
Du 14 au 18 octobre 2019, les négociateurs du Groupe de travail III de la CNUDCI sur la réforme du RDIE se réuniront à Vienne pour leur prochaine session, au cours de laquelle ils parachèveront l’examen des préoccupations liées au système actuel puis évalueront les solutions possibles. Dans cet article d’ITN, Jane Kesley se penche sur les diverses manières dont certains pays ont testé des alternatives au RDIE, comme l’arbitrage entre États, le règlement alternatif des différends, la législation et l’exécution nationales, et l’épuisement des voies de recours internes. Elle examine les avantages et défis de chaque alternative, et la manière dont les enseignements tirés peuvent contribuer à la suite des travaux de la CNUDCI.
Le processus d’amendement des règlements du CIRDI est mené en parallèle des travaux du Groupe de travail III de la CNUDCI sur la réforme du RDIE, donnant lieu à une discussion importante sur la manière dont ces initiatives pourraient se compléter l’une l’autre. Dans ce nouvel article, Rafael Ramos Codeço et Henrique Martins Sachetim se penchent sur le processus d’amendement des règlements du CIRDI, examinant dans le détail quelques amendements clés envisagés, et étudient la mesure dans laquelle ceux-ci pourraient contribuer à résoudre certaines préoccupations du RDIE identifiées à la CNUDCI.
Cet article examine les tendances récentes dans l’utilisation du financement par des tiers (FTP) dans le RDIE fondé sur un traité, ainsi que ses implications sur la conduite de l’investisseur, l’évolution du droit de l’investissement et la conduite de l’État d’accueil. Le FTP a été abordé dans deux processus multilatéraux en cours : les discussions au CIRDI sur l’amendement de son règlement d’arbitrage, et celles sur une réforme multilatérale du RDIE à la CNUDCI. Compte tenu que les discussions sur le FTP sont limitées au CIRDI, les auteures plaident auprès des décideurs politiques pour une interdiction totale ou partielle du FTP dans le cadre de la CNUDCI.
La lutte contre la corruption est essentielle pour réaliser les objectifs au titre de l’ODD 16 sur la « Paix, justice et institutions efficaces », et pour atteindre les ODD en général. Les traités d’investissement du Canada pourraient jouer un rôle précieux dans la lutte contre la corruption. Cet article s’appuie sur des exemples tirés du programme canadien d’Accords sur la promotion et la protection des investissements étrangers (APIE), et examine certaines des asymétries inhérentes au régime actuel des AII. L’auteur analyse certains des libellés utilisés dans les traités les plus récents du pays, tels que l’AECG et les APIE conclus avec la Moldavie et le Kosovo, ainsi que les enseignements que l’on peut tirer de ces accords et d’autres.
Depuis qu’elle a pris la décision en 2010 d’abroger plusieurs mesures réglementaires visant à attirer plus d’investissements dans les secteurs de l’énergie renouvelable, l’Espagne a fait face à une quarantaine d’arbitrages. Cet article examine les sentences rendues dans quatre de ces affaires, s’intéressant en particulier à la manière dont les tribunaux ont interprété et appliqué la norme TJE. L’auteure s’intéresse aux problèmes pouvant éventuellement en découler lorsque les États ne savent pas comment un tribunal spécifique interprétera le TJE et d’autres normes essentielles, et propose quelques solutions possibles.
Les délégués participant aux travaux du Groupe de travail III de la CNUDCI sur une réforme multilatérale du RDIE peuvent déposer auprès du Secrétariat de la CNUDCI leurs propositions de réforme ainsi que le temps nécessaire à leur examen dans le cadre du calendrier global du projet, d’ici au 15 juillet. Ce calendrier orientera les travaux du groupe de travail au cours de la phase 3 de son mandat, dédiée à l’élaboration de solutions aux préoccupations entourant le RDIE.
Dans son avis final rendu le 30 avril 2019, la CJUE a déterminé que le SJI contenu dans l’AECG Canada-UE était conforme au droit européen.
Le Sénat mexicain a approuvé la loi de mise en œuvre de l’Accord États-Unis–Mexique–Canada (ACEUM) le 19 juin 2019 à une écrasante majorité de 114 voix pour, et moins d’une dizaine de voix contre ou d’abstention.
ANGLO-ADRIATIC GROUP LIMITED C. LA RÉPUBLIQUE D’ALBANIE, AFFAIRE CIRDI N° ARB/17/6
RREEF INFRASTRUCTURE (G.P.) LIMITED ET RREEF PAN-EUROPEAN INFRASTRUCTURE TWO LUX S.A R.L. C. LE ROYAUME D’ESPAGNE, AFFAIRE CIRDI N° ARB/13/30
ÁLVAREZ Y MARÍN CORPORACIÓN S.A., BARTUS VAN NOORDENNE, CORNELIS WILLEM VAN NOORDENNE, ESTUDIOS TRIBUTARIOS AP S.A. ET STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR ANBADI C. LA RÉPUBLIQUE DU PANAMA, AFFAIRE CIRDI N° ARB/15/14
DEUTSCHE TELEKOM AG C. LA RÉPUBLIQUE DE L’INDE, AFFAIRE CPA N° 2014-10
PL HOLDINGS SÀRL C. LA RÉPUBLIQUE DE POLOGNE (AFFAIRE CCS N° V2014/163)
BLUSUN S.A., JEAN-PIERRE LECORCIER ET MICHAEL STEIN C. LA RÉPUBLIQUE D’ITALIE, AFFAIRE CIRDI N° ARB/14/3
On s’attend souvent à ce que l’arbitrage d’investissement sur le fondement des traités porte sur des questions techniques. En pratique, toutefois, les discussions et processus politiques nationaux peuvent avoir un impact majeur sur ce type de différends. Les auteurs décrivent la diversité des comportements des États caractérisés par des tribunaux comme étant motivés ou influencés par des considérations politiques. Ils examinent également les différentes manières dont les tribunaux arbitraux ont réagi à la conduite de l’État hôte résultant de considérations de politique intérieure.
L’Australie et l’Indonésie ont à présent signé leur Accord de partenariat économique global (IA-APEG), mettant ainsi fin au processus de négociation entamé en novembre 2010.
La CNUDCI a donné au Groupe de travail III un large mandat visant à examiner la possibilité d’une réforme du RDIE. Lors de la première phase, les gouvernements ont identifié et examiné les préoccupations relatives au RDIE. La deuxième phase, au cours de laquelle ils ont examiné le caractère désirable d’une réforme au vu de ces préoccupations, est déjà bien avancée. La prochaine réunion d’avril 2019 à New York devrait permettre de parachever cette phase et de déterminer comment la phase finale sera abordée, au cours de laquelle les gouvernements élaboreront toute solution pertinente pour recommandation à la Commission. Le présent article aborde trois questions au cœur de la crise de légitimité auquel se confronte le régime des investissement internationaux, et qui devraient nourrir le reste de la deuxième phase.
La RSE fait référence aux règles et pratiques que les entreprises suivent volontairement pour limiter les externalités négatives sociales, environnementales, et autres causées par leurs activités. Il existe une tendance à intégrer les normes RSE dans les traités d’investissement. Les clauses RSE pourraient-elles être utiles pour consolider les obligations des investisseurs et servir de base aux demandes reconventionnelles des États ?
Dans un discours prononcé devant l’Assemblée générale des Nations Unies le 25 octobre 2018, le juge Abdulqawi Yusuf, le Président de la Cour internationale de justice (CIJ) a indiqué que la Cour avait décidé de restreindre la pratique permettant à ses membres de siéger dans les tribunaux arbitraux.
Dans le monde entier, l’on s’appuie de plus en plus sur l’arbitrage international, qui doit faire face aux exigences de procédures de plus en plus complexes. Dans le même temps, il a fait l’objet d’une étroite surveillance publique sur fond de débats politiques houleux.
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La réaction contre l’arbitrage des investissements a entrainé une vague de réformes, entre autres en régulant la conduite de l’investisseur, en clarifiant les règles existantes, en préservant la marge de manœuvre politique, et en révisant les mécanismes RDIE. Cet article examine le lien entre la conception des traités d’investissement et le risque de demandes d’arbitrage.
IISD a publié un livre numérique résumant et analysant 10 affaires d’arbitrage investisseur-État fondées sur un traité, tranchées dans les années 2010. Elles portent sur différents aspects du développement durable, notamment la protection de l’environnement, l’évaluation d’impact socio-environnemental, les énergies renouvelables, la fiscalité, la corruption et les droits humains.
Le 30 septembre 2018, Robert Lighthizer, le représentant au commerce des États-Unis (USTR) et Chrystia Freeland, la ministre canadienne des Affaires étrangères, ont annoncé que leurs deux pays s’étaient mis d’accord, avec le Mexique, pour moderniser l’accord commercial.
Dans une lettre du 12 septembre 2018, 312 législateurs – démocrates et républicains – de 50 États américains annoncèrent « soutenir activement » les efforts du représentant américain au commerce (USTR) Robert Lighthizer visant à supprimer le RDIE de l’ALENA.