La facilitation de l’investissement à l’OMC : une tentative d’introduire une question controversée dans une organisation en crise

Parmi les 164 membres de l’OMC, 70 ont formellement annoncé leur participation à des discussions dites « structurées » visant à identifier les questions et éléments pouvant servir de base au cadre multilatéral sur la facilitation de l’investissement, qu’ils pourraient présenter lors de la 12ème Conférence ministérielle prévue au Kazakhstan en juin 2020. Les membres impliqués prévoient de parachever la dernière phase de leurs travaux, qui porte sur l’examen d’exemples concrets de diverses questions de la facilitation de l’investissement soulevées par les membres tout au long de l’année dernière, d’ici à la fin juillet 2019. Ces discussions structurées ont de nouveau mis la lumière sur l’investissement, dont l’histoire est longue et complexe, mais qui n’a réapparu que récemment à l’OMC.

Dans le présent article, nous décrivons l’évolution du débat sur la facilitation de l’investissement à l’OMC, des premiers jours de l’investissement et « les Questions de Singapour », à la 11ème Conférence ministérielle de Buenos Aires de décembre 2017, et les discussions structurées qui ont depuis été tenues.

1. De Singapour à Cancun : échec des tentatives visant l’élaboration de règles multilatérales sur l’investissement à l’OMC

Lorsque l’OMC a remplacé le système du GATT en janvier 1995, ses règles incluaient déjà quelques dispositions limitées portant sur l’investissement, notamment celles incluses dans l’Accord général sur le commerce des services (AGCS), et figurant dans tout l’Accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce (MIC). Lors de la toute première Conférence ministérielle de l’OMC à Singapour en 1996, les membres établirent des groupes de travail portant sur la relation entre le commerce et l’investissement, le commerce et la politique de concurrence, la transparence dans les marchés publics, et la facilitation des échanges[1].

Par la suite, ces Questions de Singapour ont été intégrées à la Déclaration ministérielle de Doha de 2001, qui marque le lancement du cycle de Doha, au cours duquel les membres devaient négocier des réformes dans les secteurs de l’agriculture, de l’accès au marché des produits non agricoles, des services et d’autres encore, tout en plaçant « les besoins et les intérêts [des pays membres en développement] au centre » du programme de travail[2]. En plus d’adopter le Programme de travail de Doha, les ministres convinrent que les négociations sur les Questions de Singapour débuteraient après la « cinquième session ». Les paragraphes de la Déclaration de Doha portant sur l’investissement font référence aux « arguments en faveur d’un cadre multilatéral destiné à assurer des conditions transparentes, stables et prévisibles pour l’investissement transfrontière à long terme, en particulier l’investissement étranger direct, qui contribuera à l’expansion du commerce, et la nécessité d’une assistance technique et d’un renforcement des capacités accrus dans ce domaine » 1, 2.

Au final, cette « cinquième session » devint la Conférence ministérielle de Cancun, l’un des échecs les plus retentissants de l’histoire de l’OMC, compte tenu en partie de désaccords profonds quant au lancement ou non de négociations sur les Questions de Singapour, et quant aux questions à aborder. Après des jours de négociations continues, la réunion fut close sans que les ministres ne parvinrent à tomber d’accord sur une déclaration ou un autre texte consensuel[3].

Lors de sa réunion de juillet 2004, le Conseil général de l’OMC décida d’abandonner l’ensemble des Questions de Singapour, à l’exception de la facilitation des échanges, qui fut intégrée au cycle de Doha[4].

Il ne s’agissait pas là des seuls efforts en cours sur la négociation d’un accord multilatéral sur l’investissement. De telles négociations avaient précédemment été lancées au sein de l’OCDE, sans doute avec la participation de pays non membres de l’OCDE, mais furent au final abandonnées en 1998[5].

Si l’OMC décida en 2004 de ne pas poursuivre les négociations sur l’investissement, le paysage international de la protection et de la libéralisation de l’investissement a continué d’évoluer par le biais des TBI et autres traités contenant des dispositions sur l’investissement. Ces traités et régimes de RDIE connexes font maintenant face à d’importantes critiques, ainsi qu’à des appels à la réforme.

Plus récemment, la question de la facilitation de l’investissement a attiré l’attention car elle apparait comme un autre aspect des droit et politiques de l’investissement. La facilitation de l’investissement est au cœur du modèle innovant de traité d’investissement développé par le Brésil en 2015, qui a depuis servi de base à plusieurs accords conclus par le pays sud-américain avec d’autres partenaires[6]. La facilitation de l’investissement figure également dans les travaux de plusieurs organisations internationales, telles que la CNUCED, l’OCDE et la Banque mondiale[7]. En 2016, la CNUCED a d’ailleurs publié le Menu d’action globale pour la facilitation des investissements[8].

2. Nouvelles tentatives visant à inclure l’investissement à l’OMC par le biais de la facilitation de l’investissement

Certains membres de l’OMC ont commencé à manifester un intérêt renouvelé pour l’investissement, à l’origine au sein de deux coalitions : le groupe MIKTA (le Mexique, l’Indonésie, la Corée du Sud[9], la Turquie et l’Australie) et les Amis de la facilitation de l’investissement pour le développement (AFID), qui comptait avec la participation de plusieurs pays en développement membres de l’organisation. Ces deux groupes ont tenu des réunions informelles et des ateliers tout au long de 2017 pour déterminer si et comment l’OMC pourrait être l’une des instances pour aborder « les mesures que les Membres pourraient prendre pour faciliter l’investissement »[10].

Ces efforts ont donné lieu à l’adoption de la Déclaration ministérielle conjointe sur la facilitation de l’investissement pour le développement lors de la 11ème Conférence ministérielle de Buenos Aires à la fin de 2017, où 70 membres ont annoncé le lancement de « discussions structurées dans le but d’élaborer un cadre multilatéral pour la facilitation de l’investissement ». Afin de répondre aux préoccupations de certains membres quant à une éventuelle tentative d’élaboration de règles multilatérales sur la libéralisation et la protection de l’investissement, le groupe précisa que ces travaux n’aborderaient pas les questions de l’accès au marché, de la protection de l’investissement et du RDIE[11].

Si l’exclusion du RDIE semble évidente, la démarcation entre la facilitation de l’investissement d’une part, et l’accès au marché et la protection d’autre part est pour le moins floue, au point qu’il sera difficile de mettre en pratique une telle distinction. En effet, certaines des questions déjà abordées dans ce contexte, et pouvant éventuellement donner lieu à des disciplines, telles que l’imposition de délais pour la reddition de décisions gouvernementales quant à l’admissibilité d’investissements proposés, sont directement liées à l’accès au marché et à la capacité des gouvernements d’évaluer efficacement les investissements proposés avant de prendre une décision.

Ces discussions structurées ne sont pas des négociations formelles, car le lancement de négociations sur de nouvelles questions exige l’accord de la totalité des membres, tel que le stipule la Déclaration ministérielle de Nairobi de 2015[12]. Malgré tout, même l’exclusion des questions les plus contentieuses des discussions structurées n’a pas suffi, pour le moment, à convaincre les 94 autres membres de l’OMC d’y participer.

Les discussions structurées visent principalement à identifier un ensemble de questions et éléments dans les domaines figurant dans la déclaration conjointe, et qui permettraient de garantir « la transparence et la prévisibilité des mesures concernant les investissements ; de simplifier et d’accélérer les procédures et prescriptions administratives ; et de renforcer la coopération internationale, le partage de renseignements, l’échange des meilleures pratiques et les relations avec les parties prenantes pertinentes, y compris la prévention des différends » 7.

Tout au long de 2018, les pays participants se sont rencontrés régulièrement pour discuter des questions qui pourraient être examinées dans les domaines plus larges décrits dans la déclaration de Buenos Aires[13]. Ces discussions ont donné naissance à une liste de 81 questions qui seront examinées plus avant et éventuellement incluses dans un cadre multilatéral. Malgré le fait que les discussions soient prétendument pleinement transparentes, la liste complète n’a, à ce jour, pas été publiée[14], [15]. Depuis, les participants examinent et recueillent des exemples concrets de mesures de facilitation de l’investissement figurant dans la liste, espérant conclure ces travaux d’ici à la fin juillet16.

Les travaux en cours de l’initiative conjointe sur la facilitation de l’investissement ne doivent pas masquer le fait que l’initiative est ouvertement controversée au sein des membres de l’OMC, et plusieurs d’entre eux, tels que l’Afrique du Sud, Eswatini, la Gambie, l’Inde, l’Ouganda et le Zimbabwe[16], arguent que la question ne relève pas du mandat de l’OMC, et que toutes négociations sur de nouvelles questions exigent, comme indiqué à Nairobi, le consensus de la totalité des membres de l’organisation, et pourraient avoir de graves implications systémiques. Plusieurs membres, notamment des pays en développement, ont averti que l’énergie dédiée à ces questions pourraient écarter les membres d’autres négociations portant sur des questions prioritaires du programme de travail original de Doha[17].

Les partisans de la facilitation de l’investissement à l’OMC semblent considérer le succès des négociations sur l’Accord sur la facilitation des échanges (AFE) comme une preuve du fait que les membres de l’organe mondial du commerce peuvent et devraient s’en inspirer pour négocier certaines « nouvelles questions », même si le contexte de l’AFE était différent. L’AFE est le seul véritable accord multilatéral adopté depuis la création de l’OMC, même si lui aussi est le fruit de près de dix ans de négociations[18].

Après un examen plus attentif, l’on s’aperçoit que’au-delà des similitudes évidentes en termes de nom et de leur origine commune dans les Questions de Singapour, les parallèles entre la facilitation des échanges d’une part et la facilitation de l’investissement d’autre part sont limités en théorie et en pratique. La facilitation des échanges concerne le traitement des biens au moment où ils franchissent les frontières nationales, et les mesures connexes mettent l’accent sur des questions telles que la mainlevée et le dédouanement des marchandises. Par comparaison, la facilitation de l’investissement va bien au-delà des questions de frontières, et porte sur l’établissement et la gestion subséquente d’une entreprise, impliquant potentiellement un large éventail de questions réglementaires aussi diverses que l’environnement, l’emploi, la protection des consommateurs, la concurrence, les transports, la lutte contre la corruption, la fiscalité, la santé et la sécurité, entre autres[19]. L’expérience portant sur l’AFE n’est donc pas un exemple approprié pour promouvoir des discussions sur la facilitation de l’investissement.

3. La facilitation de l’investissement et la gouvernance internationale de l’investissement

L’histoire qui précède suggère que le lancement de négociations sur l’investissement à l’OMC serait extrêmement difficile et risqué, et utiliserait des ressources qui pourraient être plutôt dédiées à des domaines d’action plus urgents. Le lancement de négociations sur l’investissement risque également de diviser davantage les membres de l’OMC à l’heure où le système commercial multilatéral est déjà en crise. Mais si nous considérons que les gouvernements devraient s’abstenir d’entamer des négociations sur l’investissement, ce n’est pas pour ces seules raisons. Le rôle de l’OMC est de développer des disciplines contraignantes visant à réglementer les échanges. Mais les discussions sur la question de la facilitation de l’investissement au niveau international devraient plutôt s’atteler à mieux comprendre les besoins, à développer des structures collaboratives et à renforcer les capacités. Il existe peu, voire pas d’étude empirique sur les éléments du succès, et ceux nécessaires à la facilitation de l’investissement, et encore moins sur la facilitation de l’investissement en faveur du développement durable, qui exige par essence que les gouvernements soient en mesure d’exercer leurs pouvoirs décisionnels[20]. Plutôt que d’imposer l’obligation d’établir des guichets uniques ou des processus de consultation par exemple, les États pourraient bénéficier du soutien technique d’agences internationales spécialisées, telles que la CNUCED[21] et l’OCDE, pour faciliter l’investissement aux fins du développement durable par le biais de processus efficaces, innovants et éclairés de prise de décisions.

En outre, la communauté internationale devrait se demander si l’introduction de règles multilatérales contraignantes sur la question limitée de la facilitation de l’investissement à l’OMC pourrait donner lieu à une duplication de la gouvernance internationale de l’investissement, et accroître sa fragmentation. L’on trouve des règles relatives à la protection de l’investissement dans les TBI et les ALE ; la libéralisation de l’investissement dans les accords régionaux, les TBI et les ALE ; le règlement des différends relatifs à l’investissement dans les règlements de la CNUDCI et du CIRDI, dans les TBI, les ALE et dans d’autres traités contenant des dispositions sur l’investissement ; la CNUCED s’intéresse au contrôle de la politique internationale d’investissement, au dialogue et au renforcement des compétences sur la question ; la CNUCED, l’OCDE et la Banque mondiale appuient la promotion et la facilitation de l’investissement ; et le Haut-commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme (HCDH) et l’OCDE s’intéresse aux liens entre droits humains et comportement responsable des entreprises. En outre, l’investissement au service du développement durable est intrinsèquement lié aux ODD au titre du Programme 2030.

Plutôt que de se précipiter à adopter des disciplines au sein d’une organisation qui ne dispose pas de la vaste expertise requise en matière d’investissement, et qui a EU du mal à satisfaire aux aspects de son mandat portant sur le développement durable à l’heure d’élaborer des règles, les États devraient plutôt examiner comment l’on peut mieux structurer la gouvernance internationale de l’investissement pour promouvoir le développement durable. Les réflexions sur la facilitation de l’investissement seraient l’un des volets de ces discussions plus larges sur la gouvernance internationale de l’investissement. Celles-ci devraient s’inscrire dans le cadre d’un processus à composition non limitée, inclusif et ouvert au public, probablement aux Nations Unies, mais en partenariat avec d’autres organisations pertinentes en dehors du système onusien, telles que l’OMC et l’OCDE, et donner lieu à des solutions créatives sur la manière dont des institutions spécialisées pourraient travailler au mieux, de concert, et collaborer à la réalisation de l’objectif global de mettre l’investissement au service du développement durable.

Auteures

Sofía Baliño est responsable des relations media et de la communication du Programme Droit et politique économiques à IISD, et a travaillé dans le journalisme commercial. Nathalie Bernasconi-Osterwalder dirige le Programme Droit et politique économiques à IISD ; elle est également Directrice exécutive de IISD Europe à Genève.

Notes

[1] OMC. (1996). Déclaration ministérielle de Singapour. Extrait de https://www.WTO.org/french/thewto_f/minist_f/min96_f/wtodec_f.htm

[2] OMC. (2001). Déclaration ministérielle de Doha. Extrait de https://www.wto.org/french/thewto_f/minist_f/min01_f/mindecl_f.htm

[3] Bridges Daily Update. (2003, 15 septembre). Cancun collapse: When there’s no will there’s no way. Extrait de https://www.ictsd.org/bridges-news/bridges/news/bridges-daily-update-6-cancun-collapse-where-theres-no-will-theres-no-way

[4] OMC. (2004). L’ensemble des résultats de juillet 2004. Extrait de https://www.wto.org/french/tratop_f/dda_f/dda_package_july04_f.htm

[5] Voir Drabek, Z. (1998). A multilateral agreement on investment: Convincing the sceptics. Extrait de https://www.wto.org/english/res_e/reser_e/pera9805.doc ; OCDE. Accord multilatéral sur l’investissement. Extrait de https://www.OECD.org/fr/investissement/accordssurlinvestissementinternational/accordmultilateralsurlinvestissement.htm

[6] Voir Martins, J. H. V. (2017). Les Accords de coopération et de facilitation de l’investissement (ACFI) du Brésil et les faits nouveaux. Investment Treaty News, 8(2), 10–12. Extrait de http://www.iisd.org/ITN/fr/2017/06/12/brazils-cooperation-facilitation-investment-agreements-cfia-recent-developments-jose-henrique-vieira-martins ; Bernasconi-Osterwalder, N., & Brauch, M. D. (2015). Brazil’s innovative approach to international investment law. Genève : IISD. Extrait de https://www.iisd.org/blog/brazils-innovative-approach-international-investment-law

[7] Voir Zhang, J. (2018, juillet). Investment facilitation: Making sense of concepts, discussions and processes. Genève : IISD. Extrait de https://www.iisd.org/library/investment-facilitation-making-sense-concepts-discussions-and-processes

[8] CNUCED. (2017, mai). Menu d’action globale pour la facilitation des investissements. Genève : CNUCED. Extrait de https://investmentpolicy.UNCTAD.org/publications/148/unctad-global-action-menu-for-investment-facilitation

[9] South Korea en anglais, n.d.l.t.

[10] WTO. (2017, 21 avril). Proposition en vue de la tenue d’un dialogue informel sur la facilitation de l’investissement pour le développement. Extrait de https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S009-DP.aspx?language=F&CatalogueIdList=236954,236782,236668,236429,236189,236149,235960,235961,235962,235526&CurrentCatalogueIdIndex=6

[11] WTO. (2017, 13 décembre). Déclaration ministérielle conjointe sur la facilitation de l’investissement pour le développement. Extrait de https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S009-DP.aspx?language=F&CatalogueIdList=240870&CurrentCatalogueIdIndex=0. Les délégations soutenant la déclaration conjointe incluent l’Argentine, l’Australie, le Bénin, le Brésil, le Cambodge, le Canada, le Chili, la Chine, la Colombie, la Corée du Sud, le Costa Rica, El Salvador, la Fédération de Russie, le Guatemala, la Guinée, le Honduras, Hong Kong (Chine), le Japon, le Kazakhstan, le Koweït, le Laos, le Libéria, Macao (Chine), la Malaisie, le Mexique, la Moldavie, le Monténégro, le Myanmar, le Nicaragua, le Nigéria, la Nouvelle-Zélande, le Pakistan, le Panama, le Paraguay, le Qatar, la République kirghize, Singapour, la Suisse, le Tadjikistan, le Togo, l’Union européenne et l’Uruguay.

[12] OMC. (2015, 19 décembre). Déclaration ministérielle de Nairobi. Extrait de https://www.wto.org/french/thewto_f/minist_f/mc10_f/mindecision_f.htm

[13] OMC. (2018, 2-4 octobre). Forum public de l’OMC : « Le commerce en 2030 », séance de travail 29 : Facilitation de l’investissement pour le développement. Notes de la séances prises sur place, enregistrement audio disponible sur https://www.wto.org/audio/pf18session29.mp3.

[14] Graduate Institute, German Development Institute (2019, 23 mai). A multilateral framework on investment facilitation. Extrait de https://www.die-gdi.de/en/events/details/a-multilateral-framework-on-investment-facilitation.

[15] OMC. (2019). Dialogue informel sur la facilitation de l’investissement pour le développement. Extrait de https://www.wto.org/english/thewto_e/acc_e/ifd_feb2019_v1.pdf

[16] Voir les déclarations disponibles sur https://www.wto.org/french/thewto_f/minist_f/mc11_f/mc11_plenary_f.htm

[17] OMC. (2017, 21 juillet). Compte-rendu de la réunion tenue au Centre William Rappard les 10 et 18 mai 2017. Extrait de https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/DDFDocuments/237843/r/WT/GC/M167.pdf

[18] OMC. (2014). Le paquet de Bali et les décisions de novembre 2014. Extrait de https://www.wto.org/french/thewto_f/minist_f/mc9_f/balipackage_f.htm#trade_facilitation

[19] Brauch, M. D., Mann, H., & Bernasconi-Osterwalder, N. (2019, janvier). SADC–IISD investment facilitation workshop: Report of the meeting held August 21–23, 2018 in Johannesburg, South Africa, pp. 4–5. Genève : IISD. Extrait de https://iisd.org/library/sadc-iisd-investment-facilitation-workshop

[20] CNUCED. (2015). Cadre de la politique d’investissement pour un développement durable. Extrait de https://investmentpolicy.unctad.org/publications/149/unctad-investment-policy-framework-for-sustainable-development. Remarquons que les options d’action de la CNUCED sur la facilitation de l’investissement ne sont pas présentées comme obligations juridiques potentielles, mais visent plutôt à promouvoir des prises de décisions efficaces.

[21] Brauch, M. D. (2017, décembre). A risky tango? Investment facilitation and the WTO Ministerial Conference in Buenos Aires. Genève : IISD. Extrait de https://www.iisd.org/library/risky-tango-investment-facilitation-and-wto-ministerial-conference-buenos-aires