Quelques mots sur la lutte contre la corruption : comment l’interdiction de la corruption incluse dans les APIE peut créer une norme minimale de conduite des investisseurs canadiens à l’étranger

En septembre 2015, les Nations Unies lancèrent les ODD. L’ODD n° 16, « Paix, justice et institutions efficaces » inclut des engagements de lutte contre la corruption et les flux financiers illicites, et d’amélioration de la transparence. De plus, il est largement reconnu que sans action concrète visant à réduire la corruption, les progrès de cet ODD seront certainement limités.

Dans ce contexte, la note de politique que j’ai récemment publié examine quatre initiatives juridiques canadiennes contre la corruption d’agents étrangers : (1) le renforcement de la mise en œuvre de l’interdiction canadienne de la corruption transnationale ; (2) le développement de normes anti-corruption au niveau des entreprises ; (3) la mise en œuvre de l’obligation de transparence des transactions financières pour les investisseurs dans le secteur des industries extractives ; et (4) un programme commercial (et d’investissement) progressiste. La note de politique argue que la simple interdiction de la corruption transnationale dans le code pénal national ne suffit pas, et que cette approche diversifiée est prometteuse mais incomplète[1].

Le présent article met l’accent sur le quatrième composant de cette approche diversifiée : la nécessité de veiller à ce que les traités d’investissement du Canada contribuent à la lutte contre la corruption. Je m’intéresse d’abord au programme canadien d’Accords sur la promotion et la protection des investissements (APIE). Je présente ensuite « la critique de l’asymétrie » des AII ainsi que le paysage juridique instable résultant de l’absence de clarté dans les traités quant à la manière dont les tribunaux devraient gérer la question de la corruption. Dans la troisième section, j’examine les développements récents en faveur de l’instauration d’une norme contraignante contre la corruption dans la pratique des traités du Canada et dans celle d’autres États.

1. Le programme d’APIE du Canada

Les traités d’investissement canadiens incluent à la fois des APIE et des ALE contenant un chapitre sur l’investissement. Le Canada a commencé à négocier des APIE dès la fin des années 1980, donnant naissance à la première génération d’APIE qui mettaient géographiquement l’accent sur l’Europe de l’Est. Une approche plus systématique des APIE fut développée sur la base de l’ALENA. Sur la base du chapitre 11 de l’ALENA, Ottawa développa un premier modèle d’APIE, utilisé dans les négociations menées pendant le reste des années 1990. Plus de deux douzaines d’AII furent conclus dans le cadre de cette deuxième génération. La troisième génération débuta en 2004 avec la publication d’un deuxième modèle d’APIE.

Au mois de mai 2019, le gouvernement canadien affiche une liste de 38 APIE en vigueur[2]. Le modèle d’APIE canadien n’a pas été formellement révisé depuis 2004, même si certaines modifications ponctuelles ont été régulièrement apportées. Les APIE et ALE signés vers la fin de la troisième génération, entre 2013 et 2016, incluent notamment un libellé anti-corruption dans une disposition exhortative sur la RSE[3].

Toujours au mois de mai 2019, plus de 50 affaires d’arbitrage investisseur-État connues ont été lancées par des investisseurs canadiens à l’étranger[4]. Elles font naître des préoccupations spécifiques en matière de développement durable car bon nombre de ces affaires portent sur des mesures de gestion des ressources ou de protection de l’environnement dans le cadre de projets d’extraction minière, pétroliers et gaziers.

Depuis les élections de 2015, l’approche canadienne de la question des investissements est censée être guidée par un « Programme commercial progressiste incluant la question des investissements »[5]. Entre la mi-août et la fin octobre 2018, le gouvernement canadien a organisé des consultations en ligne sur la manière de faire en sorte que les APIE soient plus progressistes et inclusifs[6], au cours desquelles plus de 350 Canadiens ont donné leur avis[7]. Toutefois, à ce jour le gouvernement canadien n’a toujours pas indiqué comment il compte rendre les APIE et ALE plus « progressistes » si ce n’est dans leur titre, puisque les intentions détaillées post-consultations du gouvernement n’ont toujours pas été rendues publiques.

2. La « critique de l’asymétrie » du droit international des investissements

L’approche historique des accords d’investissement se caractérise par l’asymétrie : les investisseurs étrangers reçoivent des droits, sans les obligations correspondantes, tandis que les États d’accueil acceptent des obligations, sans recevoir de droits. Yackee a proposé une aperçu éclairé de cette critique de l’asymétrie, mettant l’accent sur la corruption[8]. Plus récemment, Viñuales a apporté une réponse à cette critique de l’asymétrie, plaidant pour une version modifiée et « un changement de mentalité » doctrinal, impulsé par les tribunaux[9].

Adressant ce besoin d’un changement de mentalité, Llamzon décrit de manière convaincante une « impulsion morale » découlant de « la nécessité de tenir les investisseurs cherchant à obtenir réparation pour responsables de leurs propres méfaits »[10]. Il reconnait toutefois également que les traités existants donnent « comparativement peu d’indications aux arbitres quant à la manière de traiter les questions de corruption par rapport aux protections offertes aux investisseurs au titre de ces traités »[11].

Dans ce contexte, les tribunaux s’appuient sur un panier dynamique d’« obligations implicites »[12] pour aborder les méfaits des investisseurs. L’affaire World Duty Free c. le Kenya en est un bon exemple[13]. L’État d’accueil arguait en début de procédure que l’investisseur avait EU recours à la corruption pour obtenir son investissement. Le tribunal considéra qu’il ne pouvait affirmer sa compétence au titre des accords d’arbitrage pertinents inclus dans le contrat d’investissement[14]. Toutefois, la limite fondamentale de l’approche fondée sur l’ordre public international (approche OPI) s’explique par le fait qu’elle s’appuie sur la candeur inhabituelle de l’investisseur et de l’État quant au versement de pots-de-vin.

L’un des praticiens décrit les conséquences du fait de s’appuyer sur des obligations implicites comme « un manque de clarté quant à l’obligation implicite émergente des investissements d’être conformes à la loi, et [qui] pourrait laisser les investisseurs, les États et les tribunaux dans l’incertitude quant aux circonstances dans lesquelles les protections substantives d’un traité d’investissement devraient être refusées à l’investisseur »[15].

Le tribunal de l’affaire Metal-Tech c. Ouzbékistan a également fait face au problème d’un investisseur corrompu. Il s’appuya sur le libellé « conformément à la loi » du traité d’investissement sous-jacent, concluant que les preuves circonstancielles, telles que des « indices » étaient suffisants pour établir que des pots-de-vin avaient été versés pour garantir l’investissement[16]. (Dans les deux affaires World Duty Free et Metal-Tech, les tribunaux internationaux conclurent sur la base des faits qu’il y avait eu corruption, et ne s’appuyèrent donc pas sur une conclusion précédente au pénal de l’État d’origine ou d’accueil).

Notons toutefois que bon nombre de traités d’investissement ne contiennent pas ce libellé, « conformément à la loi ». Et dans tous les cas, même si le traité le contient, sa capacité à exclure les investissements réalisés de manière corrompue dépend de la loi de l’État d’accueil. Plus important encore, compte tenu que le droit canadien interdit la corruption d’agents étrangers[17], les APIE canadiens devraient également exclure les investissements corrompus de leur protection, quelles que soient les particularités juridiques de l’État d’accueil.

3. L’amélioration du libellé des traités est nécessaire si l’on vise des progrès graduels

Le Canada a peu progressé dans la clarification du paysage juridique instable décrit précédemment. La présente section explique cette évolution ainsi que d’autres initiatives relatives à la négociation de traités.

Au titre de l’AECG, les investissements obtenus par la corruption ont été explicitement exclus du règlement des différends. L’Article 8.18(3) de l’AECG indique[18] :

Il est entendu qu’un investisseur ne peut déposer une plainte en vertu de la présente section si l’investissement a été effectué à la suite de déclarations frauduleuses, de dissimulation, de corruption ou d’une conduite équivalant à un abus de procédure.

Il s’agit là d’un pas prudent dans la bonne direction. (Ce libellé de l’AECG n’a pas encore été interprété par un tribunal arbitral).

Toutefois, les APIE Canada-Moldavie et Canada-Kosovo, signés après la conclusion de l’AECG le 30 octobre 2016, n’incluent pas le même libellé que l’article 8.18(3) de l’AECG[19]. Bien que cela puisse a priori surprendre, cela traduit sans doute le fait que les négociateurs canadiens ont continué d’opérer au titre du modèle de négociation précédent et continueront de le faire jusqu’à ce que le modèle d’APIE soit mis à jour[20].

Dans les deux APIE conclus après l’AECG, le développement le plus significatif se trouve en dehors du texte du traité, sous la forme d’une déclaration conjointe[21], substantiellement identique dans les deux cas, et passant sous silence la question de la corruption. Dans ce document, les gouvernements « s’engagent à collaborer afin de rendre les politiques internationales sur le commerce et les investissements plus progressistes et plus inclusives afin de permettre à tous les membres de la société, particulièrement les femmes, d’avoir une incidence positive sur la croissance économique ainsi que d’aider à réduire les inégalités et la pauvreté ». Elles réaffirment également le droit de réglementer pour la réalisation d’objectifs politiques légitimes, et reconnaissent la nécessité de régler certains problèmes liés au RDIE.

L’on ne sait pas si un nouveau modèle d’APIE sera publié, ni quand, dans le but d’orienter les négociations du Canada. L’on ne sait pas non plus si le libellé de l’article 8.18(3) de l’AECG sera inclus dans le nouveau modèle d’APIE, ou si le gouvernement canadien, opérant maintenant dans le cadre d’un Programme commercial progressiste, pourrait aller encore plus loin et utiliser les APIE pour lutter contre la corruption.

Le gouvernement canadien doit veiller à ce que les APIE commencent à fixer une norme minimale portant sur la conduite de l’investisseur et applicable aux entreprises canadiennes à l’étranger. À cet égard, il vaut la peine de mentionner le modèle d’accord d’investissement de la Communauté de développement d’Afrique australe (SADC), le TBI Maroc-Nigéria de 2016 et le modèle de TBI de 2018 des Pays-Bas.

Le modèle de la SADC inclus une obligation partagée en matière de corruption, qui s’applique aux investisseurs, aux États d’origine et aux États d’accueil. La principale obligation se fonde sur les approches de la corruption de la Convention des Nations Unies contre la corruption (CNUCC) et de la Convention de l’OCDE. Les autorités nationales sont chargées de faire appliquer l’interdiction ; une violation de cette dernière entraine l’exclusion de la compétence du tribunal d’investissement[22]. Le lien fait par le modèle de la SADC entre l’application par l’État d’origine (ce qui permet de maintenir la capacité souveraine d’engager des poursuites pénales) et l’exclusion de la compétence du tribunal d’investissement mérite d’être considéré.

Le TBI Maroc-Nigéria introduit une série d’obligations pour les investisseurs, notamment le respect d’une procédure rigoureuse d’évaluation environnementale et de l’impact social[23]. En outre, l’article 17 (Lutte contre la corruption) prévoit des règles complètes interdisant le versement de pots-de-vin à un agent ou à un intermédiaire d’un agent de l’État d’accueil[24].

Finalement, le modèle de TBI des Pays-Bas[25], récemment parachevé, contient une série de changements visant à contrôler le champ d’application de la protection des investissements, et à introduire de meilleures orientations quant à la conduite de l’investisseur. En particulier, le modèle suit l’article 8.18(3) de l’AECG et indique : « Le tribunal devra décliner sa compétence si l’investissement a été réalisé à la suite de déclarations frauduleuses, de dissimulation, de corruption ou d’une conduite équivalant à un abus de procédure »[26].

Conclusion

Dans le contexte des ODD, l’adoption progressive par le Canada d’une approche diversifiée pour lutter contre la corruption transnationale est encourageante. Toutefois, les signes reconnaissant que les investissements réalisés par la corruption ou entachés de corruption doivent être exclus de la protection offertes par les APIE ont jusqu’à présents été limités.

Cela commence, malgré tout, doucement à bouger. De pair avec la critique de l’asymétrie, il existe une prise de conscience croissante que les APIE ne peuvent plus seulement être dédiés à la protection des investisseurs étrangers. Suite aux consultations publiques de 2018 sur les APIE, le gouvernement canadien doit au minimum publier le nouveau modèle d’APIE, incluant un libellé contraignant excluant les investissements entachés de corruption d’agents étrangers de la protection du traité, et abordant les autres points soulevés par les Canadiens, et utiliser ces éléments pour orienter la négociation d’APIE de « quatrième génération ». Le Canada devrait également chercher à renégocier les APIE obsolètes d’ancienne génération.

S’agissant de la corruption d’agents étrangers, toute initiative s’éloignant de la pratique de l’AECG irait dans la mauvaise direction. Il s’agirait d’une trahison, non seulement du discours gouvernemental sur un Programme commercial progressiste, mais aussi du simple fait juridique que la loi interdit aux entreprises canadiennes de verser des pots-de-vin aux agents de pays étrangers. De cette manière, le Canada peut faire un pas, certes petit mais très concret, vers l’équilibrage de la norme minimale de traitement des investisseurs qu’il exige des États d’accueil, et de la norme minimale de la conduite de l’investisseur de la part des entreprises canadiennes opérant à l’étranger.

Auteur

Matthew A. J. Levine est un juriste canadien (avocat et notaire, Barreau de l’Ontario). En plus d’aborder les questions de droit commercial national, il travaille à la conception et à la mise en œuvre de programmes de lutte contre la corruption au titre de la Loi des États-Unis sur les pratiques de corruption étrangère, et de la loi du Canada sur la corruption d’agents publics étrangers.

Notes

[1] Levine, M. A. J. (2019, juin). Canadian initiatives against bribery by foreign investors. IISD : Winnipeg. Extrait de https://iisd.org/library/canadian-initiatives-against-bribery-foreign-investors

[2] https://www.international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/index.aspx?lang=fra

[3] Brower, C. N., & Ahmad, J. (2019). The state’s corruption defence, prosecutorial efforts, and anti-corruption norms in investment treaty arbitration. Dans K. Yannaca-Small (Ed.). (2019). Arbitration under international investment agreements: A guide to the key issues. Oxford : Oxford University Press. APIE Canada–Burkina Faso, Article 16 ; APIE Canada–Guinea, Article 16 ; APIE Benin–Canada, Article 16 ; ALE Canada–Honduras, Article 10.16 ; ALE Canada–République de Corée, Article 8.16 ; APIE Canada–Cote d’Ivoire, Article 15(2) ; APIE Canada–Serbia, Article 16 ; APIE Canada–Nigeria, Article 16 ; APIE Canada–Mali, Article 15(3) ; APIE Canada–Mongolia, Article 14 ; APIE Canada–Sénégal, Article 16 ; APIE Canada—Kosovo, Article 16. Tous les accords sont disponibles sur https://www.international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/index.aspx?lang=fra

[4] Mertins-Kirkwood, H. (2019). Digging for dividends: The use and abuse of investor–state dispute settlement by Canadian investors abroad. Ottawa : Centre canadien de politiques alternatives. Extrait de https://www.policyalternatives.ca/digging-for-dividends. Cet ouvrage indique qu’au moins 43 cases ont été lancées par des investisseurs canadiens au titre de traités autres que l’ALENA. Entre temps, d’après la CNUCED, 15 affaires d’arbitrage ont été lancées par des investisseurs canadiens contre les seuls États-Unis au titre du chapitre 11 de l’ALENA. Voir https://investmentpolicy.UNCTAD.org

[5] Cette terminologie a été utilisée par des diplomates et politiciens au cours de la renégociation de l’ALENA (qui a donné lieu à l’ACEUM), des négociations du CPTPP et, dans une certaine mesure, dans l’inclusion d’une CMI dans le texte final de l’AECG.

[6] https://www.international.gc.ca/trade-commerce/consultations/fipa-apie/index.aspx?lang=fra

[7] https://www.placespeak.com/fr/topic/5788-consultation-publique-les-accords-sur-les-investissements-apie-du-canada/#/. L’IISD a joué un rôle moteur en rassemblant les parties-prenantes pour identifier les manières de faire en sorte que le nouveau modèle d’APIE contribue à l’investissement au service du développement durable. Voir IISD. (2018, juillet). Developing a progressive agenda for reform of international investment law: Canadian perspectives. Extrait de https://www.iisd.org/library/developing-progressive-agenda-reform-international-investment-law-canadian-perspectives ; IISD. (2018, novembre). Commentary: Reply to public consultation on Canada’s international investment agreements (FIPAs). Extrait de https://iisd.org/library/reply-public-consultation-canadas-international-investment-agreements-fipas

[8] Pour une application éclairée de la critique de l’asymétrie aux questions de corruption, voir Yackee, J. W. (2011). Investment treaties and investor corruption: An emerging defense for host states. Virgina Journal International Law, 52, 723.

[9] Viñuales, J. E. (2017). Investor diligence in investment arbitration: Sources and arguments. ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, 32(2), 346–370, p. 368.

[10] Llamzon, A. (2015). Yukos Universal Limited (Isle of Man) v The Russian Federation: The state of the ‘unclean hands’ doctrine in international investment law: Yukos as both omega and alpha. ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, 30(2), 315–325, p. 316.

[11] Llamzon, A. P. (2014). Corruption in International Investment Arbitration (pp. 238-281). Oxford University Press, para. 4.66.

[12] Llamzon (2015), supra note 10. Llamzon fait référence aux obligations implicites induisant des limitations que d’aucun considère comme existant en dehors des quatre coins du texte du traité.

[13] Voir Johnson, L. (2011). World Duty Free c. le Kénya. Dans N. Bernasconi-Osterwalder & L. Johnson (Eds.). International investment law and sustainable development: Key cases from 2000–2010. Genève : IISD. Extrait de https://www.iisd.org/ITN/2018/10/18/world-duty-free-v-kenya

[14] Cette approche OPI existe depuis longtemps dans l’arbitrage commercial international : Yackee (2011), supra note 8, retrace les origines de cette doctrine par rapport au recours à l’arbitrage pour faire exécuter un contrat obtenu par la corruption, à la décision de 1963 du Juge Gunnar Lagergren dans l’affaire CCI n° 1110.

[15] Moloo, R., & Khachaturian, A. (2010). The compliance with the law requirement in international investment law. Fordham International Law Journal, 34, 1473, p. 1475.

[16] Voir Schacherer, S. (2018, octobre). Metal-Tech c. Ouzbékistan. Dans Bernasconi-Osterwalder, N. & Brauch, M. D. (Eds.). International investment law and sustainable development: Key cases from the 2010s. Genève : IISD. Extrait de https://www.iisd.org/itn/2018/10/18/metal-tech-v-uzbekistan

[17] Levine (2019), supra note 1, Section 5.0.

[18] AECG, Chapitre 8 (Investissement), 30 octobre 2016. Art. 8.18(3). Extrait de http://international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/CETA-aecg/text-texte/toc-tdm.aspx?lang=fra

[19] APIE Canada–Moldavie, 12 juin 2018 (pas encore en vigueur). Extrait de https://international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/moldova/fipa-apie/text-texte.aspx?lang=fra ; APIE Canada–Kosovo, 6 mars 2018, entré en vigueur le 19 décembre 2018. Extrait de https://international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/kosovo/fipa-apie/text-texte.aspx?lang=fra

[20] Le 25 mai 2018, le Canada et les Émirats arabes unis conclurent des négociations pour un APIE. Le texte n’est pas disponible. Voir https://international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/united_arab_emirates-emirats_arabes_unis/fipa-apie/background-contexte.aspx?lang=fra

[21] Déclaration conjointe du gouvernement du Canada et du gouvernement de la République de Moldova concernant le commerce et les investissements progressifs et inclusifs, 12 juin 2018. Extraite de https://international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/moldova/fipa-apie/declaration.aspx?lang=fra ; Déclaration conjointe du gouvernement du Canada et du gouvernement de la République du Kosovo Moldova concernant le commerce et les investissements progressifs et inclusifs, 6 mars 2018. Extraite de https://international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/kosovo/fipa-apie/declaration.aspx?lang=fra

[22] CDAA. (2012, juillet). SADC model bilateral investment treaty template with commentary. Gaborone: SADC, Art. 10.1–10.3 et commentaire p. 32. Extrait de http://www.iisd.org/itn/wp-content/uploads/2012/10/SADC-Model-BIT-Template-Final.pdf

[23] TBI Maroc–Nigéria, 3 décembre 2016, Art. 14(1) et 14(2). Extrait de https://investmentpolicy.unctad.org

[24] Id., Art. 17.

[25] Pour un examen complet du projet de texte, voir Verbeek, B.-J. & Knottnerus, R. (2018, juillet). Le projet 2018 de modèle de TBI néerlandais : évaluation critique. Investment Treaty News, 9(2), 3–6. Extrait de https://www.iisd.org/itn/fr/2018/07/30/the-2018-draft-dutch-model-bit-a-critical-assessment-bart-jaap-verbeek-and-roeline-knottnerus. Le gouvernement néerlandais a adopté le modèle de TBI le 19 octobre 2018.

[26] Modèle d’accord d’investissement des Pays-Bas, 19 octobre 2018, Art. 16(2). Extrait de https://www.rijksoverheid.nl/binaries/rijksoverheid/documenten/publicaties/2018/10/26/modeltekst-voor-bilaterale-investeringsakkoorden/modeltekst-voor-bilaterale-investeringsakkoorden.pdf