El Comercio Digital y La Gobernanza Mundial de Datos

Impulsada por la red global de Internet y su interconectividad sin fisuras, la economía digital de la era moderna está fuertemente propulsada por el flujo de datos digitales a través de las fronteras. Pese a que no existe una definición universal, en términos generales, el comercio digital puede entenderse como “el comercio posibilitado por medios electrónicos —por servicios de telecomunicación y/o servicios TIC— y abarca el comercio tanto de bienes como de servicios”. Los flujos mundiales de comercio digital se sustentan en un complejo marco regulatorio, que consiste tanto en tratados multilaterales de la Organización Mundial del Comercio (OMC) como en acuerdos comerciales plurilaterales (ACP), y en un creciente número de marcos transnacionales y regionales que rigen diferentes aspectos de regulación de la economía digital. Dado que los flujos de datos son esenciales para el comercio digital, los marcos jurídicos y regulatorios nacionales y mundiales sobre la gobernanza de datos son fundamentales para la economía digital.

Tal como describe Svantesson, vivimos en un mundo hiperconectado y plagado de hiperregulación. Los Gobiernos están esforzándose para encontrar un equilibrio entre la participación en una economía digital mundial próspera y la protección de intereses públicos fundamentales, incluida la protección de la privacidad de los datos, la garantía de la seguridad de los datos y la promoción de mercados digitales competitivos y justos. Los países en desarrollo se enfrentan a retos añadidos debido a una infraestructura digital insuficiente, una deficiente capacidad regulatoria y a una débil influencia sobre la gobernanza de datos en la mayoría de los foros mundiales y transnacionales. En consecuencia, los Gobiernos están adoptando medidas que restringen y regulan el flujo transfronterizo de datos para hacer frente a los riesgos jurídicos y políticos derivados de una economía mundial impulsada por datos. Esto crea una compleja interfaz entre el creciente conjunto de medidas restrictivas en materia de datos y normas aplicables al comercio digital contenidas en diversos tratados comerciales e instrumentos regionales.

En mi monografía titulada International Trade Law and Global Data Governance: Aligning Perspectives and Practices, exploro la interfaz entre el derecho mercantil internacional y la gobernanza mundial de los datos, centrándome en cinco áreas de regulación de los datos: la protección de la privacidad y los datos, la regulación de la ciberseguridad, el acceso gubernamental a los datos, la reducción de la brecha mundial de datos y la regulación de la competencia digital. Analizo el creciente conjunto de medidas restrictivas en materia de datos en diferentes áreas de política y el papel del derecho mercantil internacional, tanto para disciplinar los obstáculos regulatorios innecesarios en el comercio digital como para promover un marco mundial significativo e inclusivo para la gobernanza de los datos.

La regulación de los flujos transfronterizos de datos es uno de los retos de política más difíciles en la economía digital.

La regulación de los flujos transfronterizos de datos es uno de los retos de política más difíciles en la economía digital. Si bien la circulación de datos a través de Internet conlleva numerosos beneficios económicos, sociales e incluso políticos para las partes interesadas en la economía digital, esta también supone riesgos de política para la gobernanza mundial de los datos, incluyendo aspectos fundamentales de privacidad y ciberseguridad. Tal como argumentan desde hace tiempo varios académicos, el conflicto entre una Internet mundialmente interconectada y las limitaciones jurisdiccionales creadas por las fronteras territoriales ocupa el centro de la gobernanza mundial de los datos. Este conflicto puede provocar profundas divisiones políticas y desconfianza entre las partes interesadas en la economía digital mundial. También ha generado un marcado aumento de medidas restrictivas en materia de datos que pueden obstaculizar el comercio digital. Estas restricciones posiblemente afecten al derecho mercantil internacional de diversas maneras, como se analiza en detalle a continuación, lo que plantea cuestiones complejas sobre cómo resolver la fricción entre las regulaciones nacionales en materia de datos y de comercio y la mejor forma de alcanzar un equilibrio entre ambas.

Cuatro Lecciones para la Elaboración de Normas de Comercio Digital

Basándome en mi monografía, describo cuatro lecciones principales de la elaboración de normas en materia de comercio digital, centradas en (a) crear una narrativa equilibrada sobre la regulación de datos, (b) entender las posibilidades y limitaciones del derecho mercantil para abordar las preocupaciones relativas a la gobernanza de datos, (c) integrar perspectivas de los países en desarrollo en la elaboración de normas relativas al comercio digital y, (d) desarrollar un marco de múltiples capas para reducir la brecha entre la gobernanza mundial de datos y el derecho mercantil internacional.

Al trazar el futuro de las normas de comercio digital, la primera lección es la urgente necesidad de desarrollar una narrativa equilibrada sobre los flujos de datos. La regulación de datos es susceptible de caer en narrativas extremas y conflictivas, como el libre flujo de datos vs. la soberanía de datos. Esta narrativa polarizada es jurídica y políticamente contraproducente, lo que lleva a una fragmentación regulatoria y a una menor confianza digital. Data Free Flow with Trust (DFFT, por sus siglas en inglés), un concepto propuesto inicialmente por Japón en 2019 está diseñado como una iniciativa de múltiples vías para crear diferentes marcos que posibiliten el flujo de datos. Si bien los marcos como el DFFT están ganando tracción, la soberanía digital o de datos sigue siendo una narrativa generalizada en la mayoría de los países para controlar y regular los flujos digitales. Tal como argumentan Chander y Sun, la soberanía digital se ha convertido en una espada de doble filo: aunque puede fomentar el respeto por determinados derechos digitales, también puede convertirse en una herramienta para el autoritarismo digital.

El marco DFFT tiene un gran potencial debido a su flexibilidad inherente y a su arquitectura modular, pero su aplicación necesitará una fuerte cooperación regulatoria y un diálogo inclusivo sobre la gobernanza de datos. A menudo, los Gobiernos tienen razones políticas sólidas y claras para regular y restringir los flujos transfronterizos de datos, incluida la protección de datos personales, la privacidad de la personas y la ciberseguridad, permitir el acceso gubernamental a los datos para la supervisión regulatoria y el cumplimiento de la ley, reducir la brecha de datos y posibilitar una competencia justa en los mercados digitales. Por lo tanto, a fin de elaborar una narrativa equilibrada sobre el flujo de datos, las normas de comercio digital deben abordar los objetivos de política relacionados con la gobernanza de datos. Esto a su vez requeriría reformular las normas existentes sobre el comercio digital utilizando una narrativa subyacente significativa, como se discute a continuación.

La segunda lección es que, si bien las normas de los acuerdos comerciales internacionales pueden aplicarse a las regulaciones nacionales sobre los flujos transfronterizos de datos, pueden surgir varias cuestiones jurídicas en el proceso que queden fuera de los límites disciplinarios estrictos del derecho mercantil. Abordar estas cuestiones requeriría un entendimiento más profundo de la interfaz entre el derecho mercantil y la gobernanza de los datos.

En términos simples, desde una perspectiva jurídica, varias medidas restrictivas en materia de datos involucran al derecho mercantil, ya que afectan a los flujos del comercio digital (directa o indirectamente) y, por consiguiente, pueden incumplir las obligaciones contenidas en los acuerdos comerciales internacionales. Por ejemplo, las medidas de localización de datos podrían violar las obligaciones de no discriminación si imponen costos adicionales o requisitos de cumplimiento a los proveedores extranjeros de servicios digitales o brindan una ventaja competitiva a las empresas nacionales que ofrecen servicios similares. Asimismo, prohibir un servicio digital por razones de ciberseguridad podría infringir las obligaciones sobre no discriminación y acceso al mercado. Ciertos requisitos condicionales sobre la transferencia de datos, como las medidas de adecuación (comunes en la legislación sobre la protección de datos), podrían violar disposiciones de regulación nacional. Al aplicar estas pruebas, es necesaria una evaluación cuidadosa de los diferentes factores, como el efecto discriminatorio o restrictivo del comercio de una medida específica, su impacto en la competencia del mercado y la forma en que se aplica dicha medida.

Los tratados comerciales contienen excepciones generales y de seguridad que los Gobiernos utilizan para defender las medidas restrictivas en materia de datos que alegan una justificación legítima de interés público pese a su impacto restrictivo del comercio. Sin embargo, pueden surgir varias complicaciones al aplicarlas, incluida la complejidad de “sopesar y confrontar” las diversas consideraciones comerciales y no comerciales, tal como lo estipula la excepción general. Además, en el contexto de los tratados de la OMC, la excepción de seguridad solo se aplica a circunstancias excepcionales, como durante una guerra o una crisis de orden público, y no se juzga por sí misma. Los argumentos jurídicos en virtud de la excepción de seguridad requieren evaluar si los Gobiernos han implementado ciertas medidas restrictivas en materia de datos de buena fe y el vínculo causal entre la medida y la justificación de seguridad nacional. A pesar de que algunos ACP recientes establecen excepciones de seguridad relativamente indulgentes, una confianza excesiva en estas puede dar lugar a medidas proteccionistas de “ojo por ojo”, perjudicando los flujos digitales y reduciendo la confianza. Por lo tanto, aplicar el derecho mercantil internacional no siempre brinda respuestas claras para abordar preocupaciones políticas multifacéticas y policéntricas en la gobernanza de datos.

La Opinión de los Países en Desarrollo Debe Tenerse en Cuenta

La tercera lección es la necesidad de integrar las perspectivas de los países en desarrollo en la formulación de las normas de comercio digital en el futuro. La ausencia de una participación sólida y representativa de los países en desarrollo y menos adelantados crea una importante laguna en el marco mundial del comercio digital. Existe una marcada brecha de datos entre los países desarrollados y en desarrollo. Esta brecha es multidimensional y se refleja en varias dimensiones de la economía digital, como la inadecuada calidad y el acceso a la infraestructura de datos, las escasas perspectivas de comercialización de datos y los deficientes marcos regulatorios en esta materia. El colonialismo de datos (ejercido a través de la posición dominante de unos pocos gigantes tecnológicos procedentes de potencias digitales, incluidos Estados Unidos y China) suele citarse como la razón de esta brecha, en la que los países en desarrollo quedan atrapados en un círculo vicioso de manipulación de datos, incapacidad regulatoria y dependencia digital. Además, muchos países en desarrollo se ven forzados a adoptar los modelos regulatorios de las potencias digitales sin contextualizarlos a las necesidades y preferencias nacionales.

El derecho mercantil internacional ha sido muy ineficaz para reducir la brecha de datos digitales y proteger los intereses económicos y políticos de los países en desarrollo. Las normas de los acuerdos comerciales internacionales, incluidos los ACP y los acuerdos de economía digital (AED), no prevén una base sólida para abordar la brecha mundial de datos. Como se suele argumentar, las disciplinas sobre trato especial y diferenciado en la legislación de la OMC son débiles, desenfocadas, vagas e ineficaces. Incluso los AED, como el Acuerdo de Asociación de Economía Digital que contiene disposiciones blandas sobre la inclusión digital (un cambio bienvenido, por supuesto), no prevén ningún mecanismo vinculante y eficaz para ofrecer asistencia regulatoria o apoyo técnico a los socios de los países en desarrollo.

El derecho mercantil internacional ha sido muy ineficaz para reducir la brecha de datos digitales y proteger los intereses económicos y políticos de los países en desarrollo.

La regulación de la competencia guarda relación con la brecha mundial de datos en el sector digital. Uno de los principales impulsores de los gigantes tecnológicos (que son monopolios en algunos mercados digitales) es su ventaja desproporcionada en materia de datos, lo que genera economías de escala de red, inclina los mercados a su favor, facilita su entrada en múltiples mercados nuevos (adyacentes) y ahoga a los nuevos operadores del mercado mientras refuerza el poder político y económico de los gigantes tecnológicos. Como resultado, estas empresas pueden llevar a cabo una vigilancia masiva de los usuarios y atraparlos en sus plataformas/silos digitales indefinidamente. Para responder a estas preocupaciones, los Gobiernos han adoptado medidas para controlar los daños relativos a los datos y fomentar la igualdad. La eficacia de estas herramientas emergentes de regulación de la competencia para mejorar la competencia en los mercados digitales es objeto de debate.

Dada la compleja relación entre el comercio y la competencia a nivel multilateral, especialmente los desacuerdos entre los miembros de la OMC, el papel del derecho mercantil internacional continúa siendo poco claro en el contexto de la regulación de la competencia. Algunos aspectos de la competencia se han incluido en el marco de la OMC (por ejemplo, en relación con el sector de las telecomunicaciones en virtud del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios), pero estas disciplinas no se han actualizado en virtud de la economía digital de la era moderna. La mayoría de los ACP que contienen normas sobre la competencia incluyen disciplinas de alto nivel, como la adopción de leyes de competencia (en ocasiones con redes de políticas, entre las que figuran la Red Internacional de Competencia) y la cooperación en esta materia. Sin embargo, ninguna de esas normas es específica del sector digital, que enfrenta cada vez más problemas únicos a este respecto.

El derecho mercantil internacional debe desempeñar un papel proactivo en estos dos frentes. En primer lugar, resulta importante crear un mecanismo racionalizado para el trato especial y diferenciado en el contexto del comercio digital. El Acuerdo sobre Facilitación del Comercio de la OMC es un modelo útil. Por ejemplo, los programas de asistencia regulatoria y el desarrollo de capacidades para los países en desarrollo que prioricen sus necesidades regulatorias deben complementar las obligaciones sobre la habilitación del flujo de datos. Del mismo modo, los acuerdos comerciales deben incentivar modelos significativos de transferencia de tecnología, especialmente para ayudar a la adaptación de los países en desarrollo a las tecnologías digitales. Además, impulsar la participación de estos países en la gobernanza de datos y en las instituciones de normalización puede beneficiar indirectamente el desarrollo de normas comerciales inclusivas.

En segundo lugar, si bien la celebración de un acuerdo multilateral sobre economía digital (por ejemplo, en el marco de la OMC) puede resultar poco probable, existen otros foros importantes —como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos y la Red Internacional de Competencia— para desarrollar normas del soft law y mejores prácticas en materia de competencia en el sector digital. Algunos organismos regionales también tienen potencial para desarrollar disciplinas más sólidas en materia de competencia. Es más probable que se incluyan principios de competencia digital en los ACP y AED, ya que brindan mayor flexibilidad para incorporar mejores prácticas mundiales por referencia, crear prácticas regionales e incluso facilitar el diálogo para la aplicación transfronteriza de la competencia en comités específicos.

Por último, la cuarta lección es que, para que el derecho mercantil internacional desempeñe un papel significativo en la gobernanza mundial de datos, será fundamental adoptar un enfoque de múltiples capas. Este enfoque combina disposiciones vinculantes de tratados (por ejemplo, en los ACP y AED) con otras herramientas, incluyendo marcos de soft law, normas y estándares transnacionales y de múltiples partes interesadas y mecanismos informales y flexibles para la cooperación regulatoria y la solución de controversias relativas a los datos. Los organismos regionales y las redes de políticas transnacionales también juegan un papel fundamental a la hora de sentar las bases del marco mundial sobre los flujos transfronterizos de datos, por lo que los organismos de comercio deben estar mejor alineados con ellos.

¿Cómo Lograr la Alineación en la Práctica?

Un enfoque de múltiples capas es posible solo si podemos crear nuevos instrumentos flexibles en el marco del derecho mercantil internacional que tomen en cuenta las complejidades de la economía digital. Por ejemplo, los países podrían desarrollar y acordar sobre un marco no vinculante para los flujos transfronterizos de datos. Desarrollar un marco normativo para los servicios impulsados por los datos, diseñado en base al Código de Buenas Prácticas sobre los OTC, podría ayudar a abordar las lagunas del derecho mercantil internacional a la hora de dar cuenta de la prevalencia del establecimiento de normas técnicas privadas y de múltiples partes interesadas.

Se necesitan nuevos mecanismos de múltiples partes interesadas para facilitar la cooperación regulatoria internacional. Esta vía es pragmática, dado que varias divisiones ya son evidentes en las preferencias regulatorias de los miembros de la OMC. A corto plazo, es menos probable que se alcance un acuerdo multilateral vinculante que establezca disciplinas integrales sobre los flujos transfronterizos de datos, pese a que esto ya está sucediendo en algunos ACP y AED. Los responsables de la política comercial deben centrarse en medidas graduales, como la notificación sistemática de las medidas restrictivas en materia de datos, los mecanismos de solución política de controversias difíciles relacionadas con los datos —especialmente sobre seguridad nacional— y la aplicación estricta de obligaciones de transparencia. A largo plazo, es probable que estos mecanismos generen confianza.

Las futuras agendas políticas deben hacer operativos los marcos basados en la confianza que se apoyen en la interoperabilidad regulatoria y la inclusión digital.

Por último, las futuras agendas políticas deben hacer operativos los marcos basados en la confianza que se apoyen en la interoperabilidad regulatoria y la inclusión digital. Por ejemplo, los mecanismos de interoperabilidad y reconocimiento mutuo pueden vincularse a disposiciones sobre el acceso al mercado y a mecanismos de certificación de datos y marcas de confianza. De este modo, el derecho mercantil internacional puede ayudar a sentar las bases para el marco mundial de los flujos transfronterizos de datos, siendo al mismo tiempo sensible a cuestiones políticas que son más difíciles de reconciliar debido a conflictos políticos o ideológicos entre los países.

Neha Mishra es profesora adjunta en derecho internacional del Geneva Graduate Institute.